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法律論文網(wǎng)站篇1

法律論文網(wǎng)站

法律論文網(wǎng)站【1】

最近一段時(shí)間，出現(xiàn)了一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，或者說(shuō)是執(zhí)法部門(mén)在執(zhí)法過(guò)程中的一個(gè)現(xiàn)象——“釣魚(yú)”執(zhí)法。

“釣魚(yú)”執(zhí)法，英美叫執(zhí)法圈套，這是英美法系的專(zhuān)門(mén)概念。

從法理上分析，這種行為指的是當(dāng)事人原本沒(méi)有違法意圖，在執(zhí)法人員的引誘之下，才從事了違法活動(dòng)。

而在近期，在我國(guó)部分城市，卻主要體現(xiàn)在交通方面。

具體表現(xiàn)為:一位由執(zhí)法部門(mén)派出的“鉤子”，“發(fā)生了緊急狀況”，向私家車(chē)主“求助”。

車(chē)主動(dòng)了惻隱之心將其搭載。

孰不知落入了一個(gè)圈套，因?yàn)椴贿h(yuǎn)處的執(zhí)法人員，按照所謂的證據(jù)，將其定為“非法營(yíng)運(yùn)”。

然后“依法處置”，罰款。

這位車(chē)主自然是百口莫辯，除了“乖乖受罰”，哪有半點(diǎn)回手之力?這樣的執(zhí)法方式固然荒謬。

然而在我國(guó)的部分城市，卻有許多這樣的案例。

如在上海，一位私家車(chē)主在上班途中，因路人“胃疼”，動(dòng)了惻隱之心搭其上路。

結(jié)果，搭客拔了他的車(chē)鑰匙，車(chē)外七八個(gè)身著制服的人將他拖出，還把他雙手反扣，卡住脖子，搜去駕駛證和行駛證。

對(duì)方告訴這位車(chē)主，他們市城市交通執(zhí)法大隊(duì)的執(zhí)法人員，要他交錢(qián)才能拿回車(chē)。

在各種壓力下，最后這位車(chē)主交了一萬(wàn)元才取回車(chē)

同樣是在上海，另一位車(chē)主也是動(dòng)了惻隱之心，卻引來(lái)“非法運(yùn)營(yíng)”的橫禍。

盡管他采用了“斷指”的方式想要證明自己的清白，卻也只是徒勞。

慶幸的是，最后他們一個(gè)采取訴訟的方式，一個(gè)采取向政府求助的方式，讓法律還給了他們一個(gè)公道。

盡管在這個(gè)過(guò)程中，執(zhí)法者找出了諸多的理由以示執(zhí)法的正當(dāng)性，但卻掩蓋不了實(shí)質(zhì)上程序上的違法性，以及背后的利益驅(qū)動(dòng)。

回顧類(lèi)似行為造成的結(jié)果，發(fā)現(xiàn)在魚(yú)鉤上晃蕩著的除了當(dāng)事人，還有更大的魚(yú)——那就是法律，道德和人們的善良之心。

我國(guó)是一個(gè)法制國(guó)家，生活在法治國(guó)家里，人人都要和政府部門(mén)打交道。

政府能否自覺(jué)的依法行政，嚴(yán)格依法辦事，直接影響到憲法和法律的尊嚴(yán)，權(quán)威。

直接關(guān)系到依法治國(guó)能否順利實(shí)施，建設(shè)社會(huì)主義國(guó)家的宏偉目標(biāo)能否順利實(shí)現(xiàn)。

依法行政是依法治國(guó)的重要環(huán)節(jié)。

政府及其工作人員要依法行政，是國(guó)家的公共管理活動(dòng)依法進(jìn)行，符合法律的規(guī)定。

然而在“釣魚(yú)”執(zhí)法過(guò)程中，執(zhí)法者卻變成了違法者，引誘守法者違法。

這讓社會(huì)對(duì)法律產(chǎn)生強(qiáng)烈的質(zhì)疑。

而執(zhí)法者的做法所影響的也不僅是這一部門(mén)的形象，更影響了法律的形象。

動(dòng)搖了人們心中的法制觀念和信心。

行政執(zhí)法中的“釣魚(yú)”行為，不但會(huì)讓公眾在守法與違法的困惑之中，模糊守法與違法之間的界限，更是對(duì)道德釜底抽薪般的打擊。

但是為何會(huì)有“釣魚(yú)”執(zhí)法的產(chǎn)生，其主要原因或許就是因?yàn)閳?zhí)法經(jīng)濟(jì)。

施行的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》雖然有這樣的規(guī)定，“任何行政部門(mén)都沒(méi)有權(quán)利私自處理罰沒(méi)款，都要上交國(guó)庫(kù)”，但各地財(cái)政一般會(huì)按40%到50%的比例將罰沒(méi)款返還給行政執(zhí)法部門(mén)，有關(guān)部門(mén)再按照四六或五五的比例返還給各分支機(jī)構(gòu)，此辦法被俗稱(chēng)為“兩次五五分成”。

這就等于是政府及其職能部門(mén)與個(gè)人聯(lián)手設(shè)套盤(pán)剝司機(jī)。

從這個(gè)利益鏈條中，我們看到，利益的始端和源頭是地方政府，地方政府不給交通執(zhí)法部門(mén)經(jīng)費(fèi)或所給經(jīng)費(fèi)很少，不足以維持部門(mén)生存，而是寄望于其創(chuàng)收;中端是執(zhí)法部門(mén)，執(zhí)法單位創(chuàng)收多少與單位和領(lǐng)導(dǎo)的績(jī)效考核掛鉤，創(chuàng)收得越多，單位提成和政府財(cái)政返回得就越多，領(lǐng)導(dǎo)和員工的獎(jiǎng)金、福利等也就越多;末端是執(zhí)法人員，單位又將創(chuàng)收任務(wù)分解給每一個(gè)執(zhí)法人員，并與個(gè)人獎(jiǎng)金、福利、考核、提職加薪等掛鉤。

這樣就在地方政府、執(zhí)法部門(mén)和執(zhí)法人員之間結(jié)成了一個(gè)公權(quán)力與私利錯(cuò)位糾纏的利益共同體，共同體及其成員的.目標(biāo)是各自利益的最大化，一損俱損，一榮俱榮。

而且現(xiàn)在執(zhí)法部門(mén)法治意淡薄，特權(quán)思想嚴(yán)重，想怎么干就怎么干。

由于利益的驅(qū)動(dòng)，更不把法律當(dāng)回事，以致以罰代法屢禁不止。

“釣魚(yú)”執(zhí)法則成了執(zhí)法經(jīng)濟(jì)作用下的必然產(chǎn)物。

在執(zhí)法經(jīng)濟(jì)的利益驅(qū)動(dòng)下，“釣魚(yú)執(zhí)法”呈不斷向社會(huì)擴(kuò)充“執(zhí)法力量”之勢(shì)，提成機(jī)制讓有關(guān)部門(mén)公然在社會(huì)上“招聘”大量“鉤子”，也就是所謂的“協(xié)查員”乃至“有正義感的社會(huì)人士”。

他們敗壞了“正義”和“正義感”的名聲，使社會(huì)誕生出大量不從事生產(chǎn)性、創(chuàng)造性勞動(dòng)的寄生蟲(chóng)，也使法律、公權(quán)力的公信陷于崩潰的危險(xiǎn)邊緣。

當(dāng)“釣魚(yú)”成為常態(tài)，社會(huì)的信任危機(jī)也自然會(huì)加重，互助友愛(ài)的美德將在“釣魚(yú)”中失去生存的土壤。

執(zhí)法者的“釣魚(yú)”，守法者固然是那條魚(yú)，法律、道德也同樣是那條魚(yú)。

“本車(chē)拒絕一切搭載求助，臨盆產(chǎn)婦、車(chē)禍、中風(fēng)、觸電、溺水都不關(guān)我事，尤其是胃疼的!”這句話是最近在網(wǎng)上流傳的一句“最牛私家車(chē)標(biāo)語(yǔ)”。

當(dāng)然這無(wú)疑是網(wǎng)民們針對(duì)“釣魚(yú)”執(zhí)法的黑色幽默。

但是這或許成為了私家車(chē)主面對(duì)“釣魚(yú)”執(zhí)法的無(wú)奈之舉。

不過(guò)，如果這樣的標(biāo)語(yǔ)出現(xiàn)在每一臺(tái)私家車(chē)上，是否就表示，社會(huì)公德每況愈下，人們的善良，同情，友愛(ài)之心被迫穿上了重重自我保護(hù)的外衣，使那些社會(huì)上的弱者再也得不到人們的同情和幫助。

那么我國(guó)的民族精神中的“團(tuán)結(jié)互助”，又該如后得到弘揚(yáng)，得到發(fā)展。

而這種情況還有可能隨時(shí)隨地陷公民于危險(xiǎn)與不安，甚至生命都得不到保障的境地!

“釣魚(yú)”執(zhí)法對(duì)這個(gè)社會(huì)的影響，對(duì)人們法制觀念的影響，實(shí)在太大。

我們每一位公民，都應(yīng)該思索，面對(duì)這一切，我們應(yīng)該做些什么，如何把“釣魚(yú)”斬草除根。

法律論文網(wǎng)站【2】

我校的在校生都處于16-20歲的年齡階段，他們的自我意識(shí)在增強(qiáng)，渴望踏入社會(huì)，被社會(huì)接納，但又缺乏社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，不懂得自我保護(hù)。

遇到突發(fā)事件，容易頭腦發(fā)熱，不計(jì)后果，時(shí)常有違反校紀(jì)校規(guī)的事情發(fā)生。

為了更好地保護(hù)學(xué)生，為了讓學(xué)生增強(qiáng)是非觀念，提高防范意識(shí)，創(chuàng)建“平安校園”，法制教育是班主任工作的一個(gè)重點(diǎn)內(nèi)容。

由于我班住宿生較多，宿舍的生活條件較簡(jiǎn)陋，在班級(jí)中開(kāi)展消防安全教育尤為重要。

夏天，蚊蟲(chóng)較多，有同學(xué)點(diǎn)蚊香;冬天，宿舍較為寒冷，有同學(xué)用電熱毯、電熱水袋等;還有同學(xué)沒(méi)有將充電器、飲水機(jī)等的插頭拔掉的習(xí)慣。

這些都存在著安全隱患。

在教育的過(guò)程中有許多學(xué)生不理解學(xué)校的作法，作為班主任只能擺事實(shí)講道理，為了有一個(gè)安全的生活環(huán)境，犧牲一時(shí)地安逸。

防偷防盜教育也時(shí)常在班級(jí)開(kāi)展。

住宿生不要在宿舍存放貴重物品，現(xiàn)金最好少放一些，要用的時(shí)候再去提取。

銀行卡、身份證不要放在一處，銀行卡的密碼最好不要設(shè)置為生日，也不要將密碼告訴他人。

在公交車(chē)上要把背包置于胸前，小偷就不容易得手。

手機(jī)不要插在后面的褲子口袋里。

教室無(wú)人時(shí)要及時(shí)鎖門(mén)，不要將現(xiàn)金、手機(jī)等貴重物品放在教室。

雖然多次教育，但仍有學(xué)生失竊，說(shuō)明學(xué)生的防盜意識(shí)不強(qiáng)。

另外，遇到失竊，要及時(shí)報(bào)警，不要怕麻煩。

報(bào)案的人多了，警局自然會(huì)引起重視，加派警力維護(hù)治安。

學(xué)校適時(shí)組織開(kāi)展法制案例教育，以活生生的實(shí)例教育學(xué)生。

例如打架、報(bào)復(fù)、辱罵同學(xué)、逼霸等，學(xué)生在做這些事情或者參與此類(lèi)活動(dòng)時(shí)都沒(méi)有意識(shí)的會(huì)有嚴(yán)重的后果。

一方面，不知道相關(guān)的法律規(guī)定，另一方面，也是頭腦發(fā)熱，也有一些是在同學(xué)的慫恿下犯錯(cuò)。

事情發(fā)生后才追悔莫及。

因此，班主任的法制教育，不應(yīng)當(dāng)只停留在幾堂法制教育課，更應(yīng)當(dāng)在平時(shí)注意觀察，了解學(xué)生的動(dòng)態(tài)，防患于未然。

當(dāng)然，法制教育不僅要向?qū)W生宣傳遵紀(jì)守法的重要意義，更重要的是讓他們認(rèn)識(shí)到:法律不僅是對(duì)自制行為的約束，更是捍衛(wèi)尊嚴(yán)、權(quán)利的有力武器。

法制教育應(yīng)傳達(dá)這樣一個(gè)信息:法律就在身邊，我們學(xué)習(xí)、生活的學(xué)校、家庭、社會(huì)有一個(gè)強(qiáng)大的法律保護(hù)網(wǎng)，時(shí)時(shí)刻刻規(guī)范著我們的學(xué)習(xí)、工作和生活，調(diào)整著各種社會(huì)關(guān)系，只有自覺(jué)遵紀(jì)守法，才能健康順利的成長(zhǎng)，并有一個(gè)良性發(fā)展。

換個(gè)角度講，法制教育是一個(gè)普法的過(guò)程。

我們應(yīng)當(dāng)告訴學(xué)生日常生活的中有哪些針對(duì)他們的陷阱，如何識(shí)別、自救、求助等。

還要讓他們明白有哪些權(quán)利，如人格權(quán)、受教育權(quán)等等，如果這些權(quán)利受到侵害應(yīng)當(dāng)采取何種方法、手段才能得到有效的救助，而不至于付出更大的代價(jià)。

總之，開(kāi)展法制教育的主旨是培養(yǎng)學(xué)生民主、法治的觀念，讓學(xué)生認(rèn)識(shí)到法律不是約束行為的鎖鏈，而是保障生活的要素，偏失的正義會(huì)得到法治力量的匡扶，弱勢(shì)群體也能得到法律陽(yáng)光的普照，從而自然地產(chǎn)生對(duì)法律的信仰，提高他們明辨是非的能力。

這些才是他們真正缺少的，是他們從單純的課堂教育中學(xué)不到的，更是法制教育的價(jià)值所在。

遵紀(jì)守法的道理人人都懂，法制教育更要潛移默化地從學(xué)生身邊的事件起，從他們身邊的事做起，通過(guò)科學(xué)全面的法制教育增強(qiáng)有學(xué)生的國(guó)家意識(shí)、權(quán)利義務(wù)意識(shí)和守法用法的意識(shí)，為學(xué)生的健康成長(zhǎng)創(chuàng)造一個(gè)和諧、向上的法制環(huán)境。

法律論文網(wǎng)站篇2

【一】淺談名人代言虛假?gòu)V告法律責(zé)任

我國(guó)《廣告法》僅規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者三方對(duì)虛假?gòu)V告的法律責(zé)任;《食品安全法》則進(jìn)一步明確了名人代言虛假?gòu)V告承擔(dān)連帶責(zé)任;本次的新《廣告法》修改稿中則規(guī)定對(duì)于名人代言虛假?gòu)V告，或可追究刑責(zé)。

在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下，提高產(chǎn)品知名度和推銷(xiāo)產(chǎn)品已經(jīng)使廣告成為一種必不可少的促銷(xiāo)手段。

許多企業(yè)也正因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)了這一點(diǎn)，利用各種名人效應(yīng)使品牌迅速竄紅，從而快速增加產(chǎn)品的銷(xiāo)量，獲得豐厚的利潤(rùn)。

然而，頻頻發(fā)生的廣告代言人深陷 “虛假門(mén)”事件，使得人們不得不開(kāi)始深思名人代言虛假?gòu)V告的法律責(zé)任問(wèn)題。

此前，我國(guó)《廣告法》僅規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者三方對(duì)虛假?gòu)V告的法律責(zé)任;《食品安全法》則進(jìn)一步明確了名人代言虛假?gòu)V告承擔(dān)連帶責(zé)任;本次的新《廣告法》修改稿中則規(guī)定對(duì)于名人代言虛假?gòu)V告，或可追究刑責(zé)。

一、我國(guó)規(guī)制名人代言虛假?gòu)V告現(xiàn)狀

在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，名人代言廣告應(yīng)該納入法制建設(shè)軌道中來(lái)，然此前折射出的卻是我國(guó)相關(guān)法律的不夠健全。

《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》 僅涉及廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者三方的法律責(zé)任;新《食品安全法》涉及的名人代言連帶責(zé)任則存在諸多不足：應(yīng)如何判定名人明知廣告為假?無(wú)法判定時(shí)責(zé)任誰(shuí)來(lái)承擔(dān)?有人認(rèn)為，理論上我們可以將連帶責(zé)任解釋為：一是名人所代言的是虛假?gòu)V告;二是其代言的食品損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

然如何再進(jìn)一步地對(duì)此進(jìn)行具體規(guī)定，仍有待今后立法的進(jìn)一步細(xì)化。

名人代言虛假產(chǎn)品，隱藏著很多利益鏈條。

首先，名人名利雙收;其次，廠商推銷(xiāo)新產(chǎn)品，一本萬(wàn)利。

由于我國(guó)的廣告業(yè)起步晚， 法律法規(guī)的出臺(tái)也相對(duì)滯后。

虛假?gòu)V告的出現(xiàn)， 也折射出了行政部門(mén)的不作為態(tài)度，這與監(jiān)管部門(mén)的審批有關(guān)。

政府部門(mén)及相關(guān)官員查處虛假?gòu)V告存在的執(zhí)法不嚴(yán)是重要因素。

只有監(jiān)管部門(mén)從利益糾葛中脫身而出，出重拳截?cái)嗵摷購(gòu)V告的整個(gè)流程，消費(fèi)者才能免于各種“圈套”誘惑，食品安全才有真正的保障。

二、規(guī)制名人代言理論基礎(chǔ)

首先，我國(guó)民法中最重要的一條基本原則便是誠(chéng)實(shí)信用原則，其貫穿于司法實(shí)踐和具體的民事活動(dòng)，要求當(dāng)事人在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中應(yīng)該遵守信用、恪守諾言、誠(chéng)實(shí)不欺，在追求自己利益的同時(shí)不損害他人和社會(huì)利益，要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益，以及當(dāng)事人利益和社會(huì)利益的平衡。

而名人在虛假?gòu)V告中利用自身的光環(huán)和掩蓋了產(chǎn)品的虛假，使得消費(fèi)者信任名人從而讓產(chǎn)品產(chǎn)生其好感，欺騙和誘導(dǎo)消費(fèi)者，有悖誠(chéng)實(shí)信用原則。

其次，在建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)中，權(quán)利與義務(wù)互相平衡、協(xié)調(diào)一致。

名人作為公眾人物，享有較高的影響力和號(hào)召力，獲得較豐厚的回報(bào)。

正因如此，名人更應(yīng)該履行好自己的榜樣義務(wù)來(lái)親自審視自己所代言產(chǎn)品的真實(shí)可靠性。

當(dāng)其所代言的產(chǎn)品出現(xiàn)不良問(wèn)題時(shí)， 以上義務(wù)便決定了他們要承擔(dān)法律責(zé)任。

第三，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定了消費(fèi)者知情權(quán)，即消費(fèi)者享有知悉其購(gòu)買(mǎi)、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。

名人以公眾的信任為資本犧牲公眾利益來(lái)牟取私利， 使消費(fèi)者陷入誤區(qū)，侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)。

因此，有關(guān)名人代言虛假?gòu)V告的規(guī)制措施，有待于進(jìn)一步的立法細(xì)化。

盡管本次廣告法修改中擬規(guī)定了名人代言虛假?gòu)V告或可追究刑責(zé)，但須知，法律的意義不在其嚴(yán)厲性，而在于其不可避免性。

特別聲明：此文版權(quán)歸法律界網(wǎng)站所有，禁止擅自，否則，法律界網(wǎng)站將追究轉(zhuǎn)載者的法律責(zé)任!

食品安全法中名人代言的連帶責(zé)任

謝婷(研究室)

以保證食品安全、保障公眾身體健康和生命安全為立法目的《食品安全法》第五十五條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。

”該法律所確立的食品代言連帶責(zé)任，是我國(guó)關(guān)于廣告法律法規(guī)方面的重大突破。

至此，名人代言虛假?gòu)V告行為需要承擔(dān)法律責(zé)任終于有了立法依據(jù)，但是關(guān)于《食品安全法》第五十五條的具體適用，目前學(xué)者、名人和老百姓仍有不少爭(zhēng)議，有必要就相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行分析和探討，并將成果推廣到其他廣告領(lǐng)域。

一、名人代言廣告之法學(xué)界定

名人與廠商或企業(yè)的關(guān)系屬于委托代理關(guān)系。

從合同的角度看，名人與廣告主之間屬于委托合同關(guān)系。

名人受邀為產(chǎn)品做廣告和代言，符合《合同法》第396條關(guān)于委托合同的規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。

”在廣告合同關(guān)系中，名人受廠商或企業(yè)的委托向公眾推銷(xiāo)特定的產(chǎn)品或品牌，廠商支付相應(yīng)報(bào)酬，雙方形成委托合同關(guān)系。

[i][1]然而，委托是一種對(duì)內(nèi)關(guān)系，存在于委托人和受托人之間;而代理屬于對(duì)外關(guān)系，不對(duì)外也就無(wú)所謂代理。

[ii][2]名人代言廣告的主要表現(xiàn)形式是名人受廣告主的授權(quán)，以自己的名義向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù)，當(dāng)中不僅包含了名人與廠商或企業(yè)之間的內(nèi)部委托關(guān)系，也包括了名人代理廠商或企業(yè)與消費(fèi)者之間的外部關(guān)系。

因此，名人與廠商或企業(yè)委托代理關(guān)系。

名人在代言廣告中的法律定位為廣告推薦者。

《廣告法》第38條第3款規(guī)定虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)的廣告推薦者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

雖然此條款中把廣告推薦者的范圍限定為“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織”，但是《食品安全法》第55條卻將個(gè)人納入了廣告推薦者的范圍。

名人代言人在廣告中以自己的名義積極向消費(fèi)者推薦商品和服務(wù)的行為，完全符合廣告推薦者的范疇。

二、食品代言連帶責(zé)任之爭(zhēng)議

(一)名人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題

《食品安全法》出臺(tái)之后，關(guān)于名人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)食品代言行為承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題引起了強(qiáng)烈反響。

反對(duì)派以演藝圈的明星為首，全國(guó)政協(xié)委員馮小剛在全國(guó)政協(xié)會(huì)議上表示，該規(guī)定是片面的、不公正的。

如果明星代言要負(fù)連帶責(zé)任，那么媒體和國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)都要負(fù)連帶責(zé)任，因此這一規(guī)定有失公允。

[iii][3]贊成派則以網(wǎng)友為后盾，他們認(rèn)為，名人作為廣告代言人，其誤導(dǎo)性和欺騙性比一般人更大，法律就應(yīng)該嚴(yán)加規(guī)定，對(duì)不負(fù)責(zé)的名人進(jìn)行懲罰。

筆者認(rèn)為，我國(guó)的名人代言虛假?gòu)V告發(fā)生了糾紛，一直以來(lái)都是只承擔(dān)道德的譴責(zé)，很少需要承擔(dān)法律責(zé)任。

《食品安全法》將此道德義務(wù)上升為法律責(zé)任，是因?yàn)樯贁?shù)名人不負(fù)責(zé)任的代言行為已經(jīng)危及到了消費(fèi)者的人身和財(cái)產(chǎn)安全以及公共秩序的穩(wěn)定。

法律規(guī)定食品安全連帶責(zé)任，就是為了使名人們能夠謹(jǐn)慎地從事代言和廣告活動(dòng)。

再者，名人相較于老百姓，擁有更多的資源和渠道來(lái)調(diào)查產(chǎn)品的質(zhì)量和功能以及廠家的資質(zhì)等。

因此，名人代言虛假?gòu)V告，只要損害了老百姓的權(quán)益，就是一種侵權(quán)行為。

鑒于名人在廣告中發(fā)揮著至關(guān)重要的推薦作用，理應(yīng)像廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告推薦者一樣，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

(二)責(zé)任承擔(dān)方式是連帶責(zé)任還是相應(yīng)責(zé)任的問(wèn)題

部分學(xué)者認(rèn)為，《食品安全法》規(guī)定的連帶責(zé)任過(guò)于嚴(yán)厲，名人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任即可。

對(duì)此筆者認(rèn)為，《食品安全法》已經(jīng)頒布并開(kāi)始實(shí)施，學(xué)者對(duì)于應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任還是連帶責(zé)任進(jìn)行探討并無(wú)不妥，但是在司法實(shí)踐中還是應(yīng)該嚴(yán)格按照法律的規(guī)定執(zhí)行。

消費(fèi)者維權(quán)難和賠償額低是目前食品市場(chǎng)安全事故頻頻發(fā)生的原因之一。

[iv][4]這幾年不斷發(fā)生食品安全事故，在某程度上來(lái)說(shuō)，與立法欠缺有著重要關(guān)系。

法律從嚴(yán)規(guī)定，也是為了保護(hù)群眾的生命和財(cái)產(chǎn)安全，并無(wú)不妥。

因此，筆者贊同楊立新教授的觀點(diǎn)，如果規(guī)定為“相應(yīng)責(zé)任”反而不好，因?yàn)椴恢琅c什么相應(yīng)、如何相應(yīng)，在法律適用上更不好解釋。

再者，按照連帶責(zé)任的嚴(yán)格要求，食品代言責(zé)任必須符合侵權(quán)連帶責(zé)任的構(gòu)成要件，因而并不會(huì)傷害沒(méi)有構(gòu)成連帶責(zé)任的食品代言人。

[v][5]

(三)名人和非名人是否承擔(dān)同等責(zé)任的問(wèn)題

第五十五條規(guī)定的主體包括社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人，也就是說(shuō)，法律將所有可能的“推薦者”都納入制裁范圍。

關(guān)于“個(gè)人”中的名人和非名人[vi][6]兩個(gè)群體是否應(yīng)承擔(dān)同等責(zé)任的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，非名人無(wú)需與名人承擔(dān)同等的責(zé)任。

理由包括：(1)非名人與名人的收益相差甚遠(yuǎn)。

名人代言廣告的收入從數(shù)十萬(wàn)元到上千萬(wàn)元不等，是非名人廣告收入的數(shù)十倍甚至上萬(wàn)倍。

非名人的廣告收入一般比較少，因此不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與名人同等的責(zé)任。

(2)非名人對(duì)公眾的影響力較小。

一般而言，非名人在代言廣告前都不具有公眾知名度，缺乏“名人光環(huán)”的這群人并沒(méi)有太大的號(hào)召力，在代言時(shí)難以起到主導(dǎo)作用，對(duì)于公眾的影響遠(yuǎn)不及名人。

(3)許多非名人往往只是廣告中的工具。

多數(shù)非名人在廣告中都不表明身份，甚至連名字也不標(biāo)示，在廣告中，他們的地位與名人相比相距甚遠(yuǎn)。

因此，如果要求非名人和名人承擔(dān)同等責(zé)任將違反權(quán)利義務(wù)相一致原則。

三、食品代言連帶責(zé)任規(guī)定之不足

(一)“推薦”概念的界定問(wèn)題

第五十五條規(guī)定承擔(dān)食品虛假?gòu)V告連帶責(zé)任的行為是“推薦食品”，但是對(duì)于“推薦”這一關(guān)鍵用語(yǔ)卻沒(méi)有進(jìn)一步的規(guī)定。

究竟哪幾類(lèi)行為可歸類(lèi)為“推薦”，這一“推薦”行為有無(wú)范圍的要求等等，如果法律法規(guī)沒(méi)有進(jìn)一步對(duì)“推薦”的含義進(jìn)行限定，該法律在執(zhí)行過(guò)程中將容易引發(fā)爭(zhēng)議，也不利于法律的準(zhǔn)確實(shí)施。

(二)歸責(zé)原則有待商榷

第五十五條對(duì)食品代言連帶責(zé)任的歸責(zé)原則沒(méi)有明確的規(guī)定，由此也引發(fā)了學(xué)術(shù)界的爭(zhēng)議。

虛假?gòu)V告造成消費(fèi)者損害的，代言該食品廣告的社會(huì)團(tuán)體、其他組織或個(gè)人是否就必須與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任?他們能否以自身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)而申請(qǐng)免責(zé)?歸責(zé)原則沒(méi)有確定，侵權(quán)人是否需要承擔(dān)民事責(zé)任的準(zhǔn)則就不能確定，并不利于司法實(shí)踐中對(duì)該條法規(guī)的適用。

(三)連帶責(zé)任的內(nèi)部份額如何分配

第五十五條規(guī)定的連帶責(zé)任在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者和代言人之間應(yīng)該怎么分解?是按照各方的過(guò)錯(cuò)程度分?jǐn)?，還是按照公平原則分?jǐn)?亦或是加上廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者一起承擔(dān)?代言人應(yīng)承擔(dān)多大的賠償責(zé)任，是否以其代言酬勞為限?對(duì)于上述問(wèn)題，仍需在司法實(shí)踐中進(jìn)一步明確。

四、食品代言連帶責(zé)任之分析

(一)食品代言連帶責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)為過(guò)錯(cuò)推定原則

第一、采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則過(guò)于苛刻，不盡科學(xué)。

首先，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是非常嚴(yán)格的歸責(zé)原則，一般適用于高度危險(xiǎn)作業(yè)、產(chǎn)品生產(chǎn)和制造、環(huán)境污染等領(lǐng)域。

代言虛假食品廣告的行為就其性質(zhì)而言,實(shí)際上并不具備上述領(lǐng)域侵權(quán)行為的高度危險(xiǎn)性。

再者，虛假食品廣告代言人的代言行為并沒(méi)有直接造成消費(fèi)者的損害，損害結(jié)果歸根到底還是食品安全問(wèn)題造成的，如果代言人不管有無(wú)過(guò)錯(cuò)都必須承擔(dān)連帶責(zé)任，與公平理念不符,也不利于維護(hù)代言人的合法權(quán)益。

最后，要求虛假食品廣告代言人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的做法一旦從食品廣告領(lǐng)域推廣到其他廣告領(lǐng)域,有可能導(dǎo)致廣告行業(yè)的全面蕭條,產(chǎn)生消極的社會(huì)效應(yīng)。

[vii][7]擔(dān)任食品廣告的代言人將有可能因?yàn)樘摷購(gòu)V告致消費(fèi)者損害而承擔(dān)比代言費(fèi)用高出百倍、千倍甚至上萬(wàn)倍的賠償責(zé)任，這樣的代言行為風(fēng)險(xiǎn)太大。

第二、采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的懲罰性和警惕性不夠。

筆者贊成具有過(guò)錯(cuò)的食品代言行為才應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任這一觀點(diǎn)，因?yàn)檫@樣較為符合公平和正義的法理精神，它要求每一個(gè)社會(huì)成員都應(yīng)遵守法律規(guī)定，自覺(jué)盡到合理的注意義務(wù)，并承擔(dān)起因其自身過(guò)錯(cuò)造成他人損害的法律責(zé)任。

法律論文網(wǎng)站篇3

摘要：音樂(lè)電視節(jié)目侵權(quán)行為成為今年來(lái)的熱點(diǎn)案件，認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)，侵犯何種權(quán)利，首先要區(qū)分音樂(lè)電視節(jié)目屬于作品還是制品，作品和制品有著不同的著作權(quán)主體，權(quán)利內(nèi)容也不盡相同。其次要明確侵權(quán)責(zé)任，使賠償數(shù)額的確定有法可依。最后，著力于構(gòu)建一個(gè)互助互利、可持續(xù)的良性循環(huán)合作機(jī)制，激發(fā)著作權(quán)市場(chǎng)活躍。

關(guān)鍵詞：音樂(lè)電視著作權(quán)；侵權(quán)責(zé)任；著作權(quán)；集體管理

近年來(lái)，音樂(lè)作品的詞曲作者、音樂(lè)電視作品制作者起訴KTV經(jīng)營(yíng)者侵犯其著作權(quán)的一類(lèi)案件批量涌現(xiàn)。

這類(lèi)案件通常有著共同的特點(diǎn)，往往是著作權(quán)人委托特定的組織或機(jī)構(gòu)對(duì)某一個(gè)地方的KTV或與KTV類(lèi)似的提供點(diǎn)場(chǎng)服務(wù)的娛樂(lè)場(chǎng)所進(jìn)行規(guī)?；摹暗靥菏健惫C取證。

3月6日，中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)與滾石國(guó)際音樂(lè)股份有限公司簽訂了《音像著作權(quán)授權(quán)合同》。

滾石公司同意將其依法擁有的音像節(jié)目的放映權(quán)、復(fù)制權(quán)(前述二者僅限卡拉OK經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所)、廣播權(quán)信托中音協(xié)管理。

中音協(xié)將昆明歡歌傲城餐飲娛樂(lè)有限公司、將昆山宏泰文化娛樂(lè)有限公司等機(jī)構(gòu)紛紛告上法庭，要求這些KTV、卡拉OK場(chǎng)所停止侵害其音樂(lè)電視作品的放映權(quán)并賠償損失。

這類(lèi)案件事實(shí)較單一，KTV播放的音樂(lè)電視節(jié)目未經(jīng)著作權(quán)人許可，可能構(gòu)成侵權(quán)，但對(duì)于侵犯了原告何種權(quán)利，雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議較大，全國(guó)法院判決也不盡相同。

一、音樂(lè)電視節(jié)目是作品還是制品

音樂(lè)電視即MusicTelevision，是隨著電視的普及而發(fā)展起來(lái)的。

原本音樂(lè)只是單純用耳朵聽(tīng)的一種藝術(shù)形態(tài)，到了80年代，美國(guó)出現(xiàn)了一個(gè)新節(jié)目CNNMTV，為了使音樂(lè)更具有電視觀賞性，給每一首歌曲都配上了優(yōu)美恰當(dāng)?shù)漠?huà)面，使歌手的音樂(lè)由聽(tīng)覺(jué)的單一藝術(shù)形式，變?yōu)榈铰?tīng)覺(jué)、視覺(jué)相統(tǒng)一的新的形式。

音樂(lè)電視節(jié)目在我國(guó)的審判實(shí)踐中，多被區(qū)分為以類(lèi)似攝制電影方法創(chuàng)作的作品和錄音錄像制品兩類(lèi)。

如何區(qū)分音樂(lè)電視節(jié)目是屬于作品一類(lèi)還是制品一類(lèi)，區(qū)分的關(guān)鍵在于該音樂(lè)電視節(jié)目是否具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。

獨(dú)創(chuàng)性也稱(chēng)原創(chuàng)性或初創(chuàng)性，是指一部作品經(jīng)獨(dú)立創(chuàng)作產(chǎn)生而具有的非模仿性和差異性。

如在中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)與昆山宏泰文化娛樂(lè)有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛民事判決書(shū)中，法院認(rèn)為這個(gè)案件中的《在我生命中的每一天》、《真心英雄》等多部音樂(lè)電視節(jié)目通過(guò)表演、構(gòu)思等方式，投入了一定的人力、物力、創(chuàng)造力，具有獨(dú)創(chuàng)性，所以屬于著作權(quán)法規(guī)定的以類(lèi)似攝制電影方法創(chuàng)作的作品。

一般而言，法院在認(rèn)定作品還是制品時(shí)，主要考慮的就是智力創(chuàng)作活動(dòng)。

作品與錄音錄像制品相比，作品中蘊(yùn)含的智力創(chuàng)作更加復(fù)雜，而不是機(jī)械、忠實(shí)地對(duì)現(xiàn)存的表演進(jìn)行錄像錄制。

二、音樂(lè)電視節(jié)目的權(quán)利主體

區(qū)分音樂(lè)電視節(jié)目屬于作品還是制品，有助于明確權(quán)利人的權(quán)利包含哪些，以及如何行使這些權(quán)利。

如果認(rèn)定音樂(lè)電視節(jié)目是作品，那么就屬于著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象。

根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)包括修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、放映權(quán)、等十多種人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。

反之，則屬于鄰接權(quán)的保護(hù)對(duì)象，錄音錄像制作者享有許可他人復(fù)制、出租、發(fā)行、傳播等有限權(quán)利。

可見(jiàn)，著作權(quán)權(quán)利與鄰接權(quán)權(quán)利相比，范圍更廣，保護(hù)也更全面。

《著作權(quán)法》第十五條規(guī)定：電影作品以及以類(lèi)似攝制電影方法來(lái)創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由制片者享有，但是編劇、攝影、導(dǎo)演、作詞以及作曲等作者擁有署名權(quán)及按照合同獲得報(bào)酬的權(quán)利。

電影作品以及以類(lèi)似攝制電影方法創(chuàng)作的作品里面的音樂(lè)、劇本等能夠單獨(dú)使用的，作者有權(quán)利單獨(dú)行使自己的著作權(quán)。

音樂(lè)電視節(jié)目如果是以類(lèi)似攝制電影方法來(lái)創(chuàng)作的作品，那么就是由制片者享有著作權(quán)，包括修改權(quán)、發(fā)表權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、署名權(quán)、發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)、出租權(quán)、表演權(quán)、展覽權(quán)、廣播權(quán)、放映權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)、攝制權(quán)、匯編權(quán)、翻譯權(quán)等。

編劇、攝影、導(dǎo)演、作詞以及作曲等作者擁有署名權(quán)及按照合同獲得報(bào)酬的權(quán)利。

若KTV經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)許可使用音樂(lè)電視節(jié)目，那么就侵犯了由制片者所享有的著作權(quán)中的放映權(quán)，制片者有權(quán)向KTV經(jīng)營(yíng)者主張權(quán)利。

而對(duì)于僅僅構(gòu)成錄像制品的音樂(lè)電視節(jié)目，其制作者享有著作權(quán)法規(guī)定的鄰接權(quán)，而音樂(lè)作品的詞曲作者仍享有相應(yīng)著作權(quán)人的權(quán)利。

也就是說(shuō)這種音樂(lè)電視節(jié)目在KTV使用過(guò)程中，其權(quán)利主體有兩類(lèi)，一類(lèi)是音樂(lè)作品的著作權(quán)人人即詞曲作者，其可向KTV經(jīng)營(yíng)者主張復(fù)制、表演等權(quán)利，另一類(lèi)是錄像制品的制作者，其僅享有允許他人復(fù)制、發(fā)行、出租、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等鄰接權(quán)，而KTV經(jīng)營(yíng)者使用音樂(lè)電視并未侵犯其上述權(quán)利，故其無(wú)法向KTV經(jīng)營(yíng)者主張著作權(quán)。

三、音樂(lè)電視節(jié)目的侵權(quán)責(zé)任

在一系列KTV未經(jīng)著作權(quán)人許可播放音樂(lè)電視節(jié)目的案件涌現(xiàn)后，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理涉及音樂(lè)電視著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，規(guī)定音樂(lè)電視的著作權(quán)由制片者享有。

沒(méi)有經(jīng)過(guò)制片者許可，發(fā)行、復(fù)制、放映了音樂(lè)電視節(jié)目的，沒(méi)有經(jīng)過(guò)音樂(lè)作品的著作權(quán)人的許可就攝制音樂(lè)電視節(jié)目或發(fā)行、復(fù)制、放映了音樂(lè)電視節(jié)目的，以及沒(méi)有經(jīng)過(guò)音樂(lè)作品的著作權(quán)人的許可，營(yíng)利性放映音樂(lè)電視，侵犯了音樂(lè)作品的著作權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。

同時(shí)損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門(mén)責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒(méi)收違法所得，沒(méi)收、銷(xiāo)毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門(mén)還可以沒(méi)收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

實(shí)際審理中，當(dāng)事人雙方往往對(duì)損失的賠償金額多少不能達(dá)成一致意見(jiàn)。

中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)與昆明歡歌傲城餐飲娛樂(lè)有限公司侵害作品放映權(quán)糾紛一案中，原告不服一審判決上訴，認(rèn)為一審法院未對(duì)經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用予以明確區(qū)分，所判賠的金額較低，不足以支付其維權(quán)的成本以及實(shí)現(xiàn)懲治侵權(quán)行為的目的。

中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)與孫冬知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案中，被告孫東不服提起上訴，其中一點(diǎn)理由也在于賠償金額，他認(rèn)為一審判決確定的賠償數(shù)額過(guò)高，未考慮其經(jīng)營(yíng)狀況且原告證據(jù)存在瑕疵。

按照規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的侵權(quán)賠償有幾個(gè)步驟。

首先，確定侵權(quán)人的實(shí)際損失，實(shí)際損失能夠確定的按照實(shí)際損失進(jìn)行賠償。

其次，實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以參考侵權(quán)人的違法所得進(jìn)行賠償。

前兩種的情況中，賠償金額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為了制止侵權(quán)支付的合理的開(kāi)支。

最后，如果實(shí)際損失和違法所得都沒(méi)有辦法確定，裁量權(quán)則交給了法院，法院根據(jù)侵權(quán)的狀況，可以判決五十萬(wàn)元以下的賠償。

而在在處理實(shí)際問(wèn)題時(shí)，因難以提供證據(jù)證明侵權(quán)所受損失或因侵權(quán)行為所獲得的利益，前兩種方法往往不能適用，裁量權(quán)交給了法院，法院往往要綜合考慮侵權(quán)行為的持續(xù)時(shí)間、規(guī)模和方式、場(chǎng)所位置、作品流行程度、當(dāng)?shù)匚幕袌?chǎng)行情、侵權(quán)人過(guò)錯(cuò)及其已支付相關(guān)權(quán)利人費(fèi)用情況等，并參照著作權(quán)集體管理組織收取同類(lèi)型音樂(lè)作品表演權(quán)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，從而得到賠償數(shù)額。

②各地法院、各個(gè)案件情節(jié)并不相一致，所以許多大致相似的案件，可能就會(huì)因?yàn)槟骋磺楣?jié)的不同而造成的賠償數(shù)額的大相徑庭，引起當(dāng)事人的不理解。

四、音樂(lè)電視節(jié)目的維權(quán)困境

從xx年，我國(guó)首例通過(guò)訴訟手段維護(hù)音樂(lè)電視著作權(quán)案例發(fā)生，各大唱片公司、諸多詞曲作者踏上著作權(quán)維權(quán)之路，參與分配KTV利用音樂(lè)電視所創(chuàng)收利潤(rùn)的大蛋糕中。

但是權(quán)利人單獨(dú)維權(quán)易遭遇取證、訴訟成本、訴訟時(shí)間等問(wèn)題，且KTV經(jīng)營(yíng)者而言可能面對(duì)數(shù)次賠償費(fèi)用支付，經(jīng)營(yíng)成本增加，同樣也會(huì)對(duì)音樂(lè)電視節(jié)目的經(jīng)營(yíng)流通產(chǎn)生不利影響。

目前我國(guó)音樂(lè)電視著作權(quán)侵權(quán)案件多由著作權(quán)集體管理(collective management of copy right)機(jī)構(gòu)，如中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)和中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)，經(jīng)著作權(quán)人、鄰接權(quán)人或者其他權(quán)利人授權(quán)，代為集中管理著作權(quán)、鄰接權(quán)。

雖然著作權(quán)人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)情況得到了部分改善，但是即使加入了著作權(quán)集體管理組織，一些職業(yè)音樂(lè)詞曲作者仍然無(wú)法以自己作品的報(bào)酬維持基本生存，傳統(tǒng)的小權(quán)利困擾依然存在，音樂(lè)詞曲作者對(duì)權(quán)利現(xiàn)狀的不滿(mǎn)并未隨著科技發(fā)展和著作權(quán)集體管理組織的努力而有所緩解。

集體管理組織、音樂(lè)作品著作權(quán)人和作品使用者都難以獲得長(zhǎng)久而穩(wěn)定的利益。

如何構(gòu)建一個(gè)令三者互助互利、可持續(xù)的良性循環(huán)合作機(jī)制，應(yīng)當(dāng)使著作權(quán)集體管理市場(chǎng)化，放寬成立著作權(quán)集體管理組織的條件。

《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定：“設(shè)立著作權(quán)集體管理組織，不得與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉、重合?！?/p>

這就限制了新的著作權(quán)集體管理組織的成立，市場(chǎng)被中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)和中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)等已有組織壟斷，小權(quán)利人處于弱勢(shì)地位，除了這些壟斷了市場(chǎng)的組織，并沒(méi)有其他求助的渠道。

開(kāi)放市場(chǎng)，行政權(quán)力退出，讓著作權(quán)集體管理加入優(yōu)勝劣汰的市場(chǎng)廝殺，用更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)獲得著作權(quán)人和作品使用者的信任，才能激發(fā)著作權(quán)市場(chǎng)的活力，使集體管理組織、著作權(quán)人和作品使用者獲得長(zhǎng)久利益平衡。

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法律論文網(wǎng)站篇4

摘要：診所法律教育因其實(shí)踐性與公安院校的教學(xué)理念十分契合，分析公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育的困境，并試圖尋找突破困境的路徑,對(duì)教學(xué)具有一定的指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞：公安院校；法學(xué)專(zhuān)業(yè)；診所法律教育；困境

一、診所法律教育的發(fā)展與特點(diǎn)

(一)診所法律教育的發(fā)展

美國(guó)的法學(xué)教育經(jīng)歷了從學(xué)徒訓(xùn)練法到案例教學(xué)法再到診所法律教育法的發(fā)展階段。

最初，在美國(guó)要想成為一名律師就必須跟著一位執(zhí)業(yè)律師學(xué)習(xí)必要的執(zhí)業(yè)技能。

1870年至1895年,蘭德?tīng)?Christopher Columbus Langdel)擔(dān)任哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)并采用“案例教學(xué)法”教學(xué)，案例研究成為學(xué)生的主要課程。

19世紀(jì)20~30年代，弗蘭克(JeromeNewFrank)提出“法律診所”這一概念，并對(duì)案例教學(xué)法進(jìn)行改革。

xx年，耶魯法學(xué)院獲得由福特基金會(huì)授權(quán)的職業(yè)責(zé)任法律教育委員會(huì)(Councilon Legal Education for Professional Responsibility，CLEPR)的資金資助成立法律診所，隨后，美國(guó)大學(xué)法學(xué)院多采用這種新的法律教學(xué)模式。

xx年在福特基金會(huì)的支持下，我國(guó)首先在北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、武漢大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)和華東政法學(xué)院開(kāi)設(shè)診所法律課程。

目前我國(guó)開(kāi)設(shè)診所法律課程的學(xué)校已達(dá)50余所，幾乎覆蓋國(guó)內(nèi)知名大學(xué)的法學(xué)院與政法院校，并成為法學(xué)教育改革中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

(二)診所法律教育的特點(diǎn)

短短半個(gè)世紀(jì)，診所法律教育能夠在全球各大洲主要國(guó)家廣泛開(kāi)展，一方面得益于美國(guó)福特基金會(huì)的大力支持，另一方也依賴(lài)其自身的天然優(yōu)勢(shì)。

1.診所法律教育更能體現(xiàn)實(shí)踐需求。

上世紀(jì)60年代，西方各類(lèi)人權(quán)運(yùn)動(dòng)興起，診所法律教育為社會(huì)提供了急需的法律人才，同時(shí)也為學(xué)生提供了豐富的現(xiàn)實(shí)案例。

學(xué)生不再是圍繞已經(jīng)生效的案例討論法律條文、規(guī)則和理論，而是面對(duì)未決案件，從程序到實(shí)體、從事實(shí)到法律、從生活到理論進(jìn)行全面考慮。

2.診所法律教育具有更強(qiáng)的技術(shù)性。

診所法律教育的目的是通過(guò)法律實(shí)踐的學(xué)習(xí)培養(yǎng)律師的執(zhí)業(yè)技能。

從表面上看，診所法律教育似乎與案例教學(xué)法、學(xué)徒制訓(xùn)練無(wú)異，但三者具有本質(zhì)區(qū)別。

案例教學(xué)法雖然以案例為載體，但其實(shí)質(zhì)還是理論教學(xué)；學(xué)徒制重技能訓(xùn)練，但又缺乏理論根基。

診所法律教育將二者有效結(jié)合，在診所課程中融合法學(xué)理論與法律技能，教師的“導(dǎo)”與學(xué)生的“學(xué)”相互配合，將理論知識(shí)運(yùn)用到具體案件的處理中。

3.診所法律教育更為開(kāi)放。

診所法律教育打破傳統(tǒng)封閉課堂的教學(xué)模式，學(xué)生通過(guò)對(duì)問(wèn)題的分析和解決，改變傳統(tǒng)由教師單方灌輸知識(shí)的方式，轉(zhuǎn)為以學(xué)生為主的教學(xué)模式。

在這個(gè)過(guò)程中，學(xué)生不僅需要利用法學(xué)理論知識(shí)作為解決法律問(wèn)題的手段，還需要學(xué)習(xí)相互協(xié)作培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)精神，更好地與當(dāng)事人、對(duì)方律師、法官、證人等案件相關(guān)人員溝通。

在這個(gè)全開(kāi)放的環(huán)境中，學(xué)生能快速積累社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，提高執(zhí)業(yè)技能。

二、公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育的困境

xx年12月26日，在全國(guó)公安院校思想政治工作會(huì)議上部長(zhǎng)強(qiáng)調(diào)，要緊密結(jié)合公安院校辦學(xué)定位和人才培養(yǎng)目標(biāo)，緊密結(jié)合青年學(xué)生的思想實(shí)際和現(xiàn)實(shí)關(guān)切，不斷豐富教學(xué)內(nèi)容、創(chuàng)新教學(xué)方式，推進(jìn)具有公安特色的思想政治理論課程建設(shè)，著力形成課上與課下、校內(nèi)與校外，理論與實(shí)踐、公安院校與實(shí)戰(zhàn)單位相結(jié)合的課程教學(xué)體系。

可見(jiàn)，突出實(shí)戰(zhàn)，加強(qiáng)實(shí)踐是公安教育特色，診所法律教育的實(shí)踐性、技術(shù)性和開(kāi)放性可以更好地服務(wù)于公安院校面向?qū)崙?zhàn)、服務(wù)實(shí)戰(zhàn)、融入實(shí)戰(zhàn)的需求。

但是，在公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育也面臨著如下困境：

(一)機(jī)構(gòu)設(shè)置困難

我國(guó)開(kāi)展診所法律教育的學(xué)校多數(shù)通過(guò)在各法學(xué)院系設(shè)置法律教育診所的方式實(shí)現(xiàn)。

公安院校是公安機(jī)關(guān)的重要組成部分，其院系設(shè)置、管理體制與培養(yǎng)模式都服務(wù)于培養(yǎng)高素質(zhì)應(yīng)用型警務(wù)人才的需要。

公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)雖然受到重視，但其非公安專(zhuān)業(yè)的身份在一定程度上限制了自身的發(fā)展。

要想在公安院校設(shè)置法律教育診所，短期內(nèi)還無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

(二)教師資源缺乏

公安院校的教師具有警察與教師的雙重身份，這種特殊身份使得公安院校的教師責(zé)任更重，紀(jì)律更嚴(yán)。

公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)多數(shù)教師都具有律師職業(yè)資格，但由于警察的特殊身份，很難申請(qǐng)從事兼職律師工作。

相比普通高校，公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)教師從事律師執(zhí)業(yè)的寥寥無(wú)幾。

診所法律教育的開(kāi)展又離不開(kāi)這類(lèi)教師的積極參與，學(xué)院僅僅依賴(lài)聘請(qǐng)專(zhuān)職律師承擔(dān)診所法律教育不僅不現(xiàn)實(shí)，也會(huì)使教學(xué)效果大打折扣。

(三)課程設(shè)計(jì)難以保障

“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式最能體現(xiàn)公安教育特色。

實(shí)踐中，為了更好貫徹“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式，公安院校的課程安排非常緊湊，相比普通高校，模擬實(shí)戰(zhàn)“練”和一線崗位的“戰(zhàn)”占有較高比例。

在此前提下，如何將診所法律教育的課程合理安排融入到“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式中?是開(kāi)展診所法律教育的前提性問(wèn)題。

三、公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育的路徑突破

公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育確實(shí)存在一定困境，但因此放棄該教學(xué)方法，豈不因噎廢食，因小失大。

診所法律教育的精髓在于摒棄傳統(tǒng)教育偏重理論知識(shí)學(xué)習(xí)的方式，將法律知識(shí)與社會(huì)實(shí)踐融于一體，無(wú)論是從理念還是從方法的角度，診所法律教育與公安院校“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式都具有高度的一致性。

在公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育不僅能全面提高學(xué)生解決實(shí)際問(wèn)題的能力，還能促進(jìn)“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式在非公安專(zhuān)業(yè)有效開(kāi)展。

因此，思考突破困境的路徑才是正確的選擇。

(一)利用公安院?，F(xiàn)有的實(shí)習(xí)與公眾服務(wù)平臺(tái)開(kāi)展診所法律教育

現(xiàn)有的診所法律教育機(jī)構(gòu)設(shè)置存在四種類(lèi)型：一是在原有公益性機(jī)構(gòu)如法律援助中心的基礎(chǔ)上設(shè)置診所；二是掛靠有關(guān)研究中心設(shè)置診所；三是與有關(guān)機(jī)構(gòu)如律師事務(wù)所等合作設(shè)置診所；四是直接設(shè)置法律診所。

公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)直接設(shè)置法律診所存在困難，但可以借鑒其他模式，結(jié)合公安院校自身特色，利用現(xiàn)有的實(shí)習(xí)和公眾服務(wù)平臺(tái)來(lái)開(kāi)展診所法律教育。

以湖北警官學(xué)院為例，該校長(zhǎng)期與地方市、縣保持良好的實(shí)習(xí)合作關(guān)系。

在教師帶領(lǐng)下每位學(xué)生都要參與為期半年的實(shí)習(xí)，公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)可以充分利用實(shí)習(xí)機(jī)會(huì)將診所法律課程融入到一線崗位的“戰(zhàn)”中。

湖北警官學(xué)院還設(shè)有司法鑒定中心對(duì)外開(kāi)展鑒定工作，法學(xué)專(zhuān)業(yè)可以與該中心建立合作機(jī)制，對(duì)來(lái)申請(qǐng)鑒定的相關(guān)案件提供法律援助。

通過(guò)實(shí)習(xí)與公眾服務(wù)平臺(tái)沖破機(jī)構(gòu)設(shè)置的困境，打開(kāi)獲取案件的渠道。

(二)多渠道選任診所教師

公安院校教師因雙重身份限制了其從事兼職律師工作，但《司法部關(guān)于公安警察院校教師可以擔(dān)任兼職老師的通知》明確表示，公安警察院校的教師中符合律師條件的，經(jīng)考核批準(zhǔn)后，可以在當(dāng)?shù)胤深檰?wèn)處(律師事務(wù)所)擔(dān)任兼職律師。

實(shí)踐中，雖然很少有公安院校教師能成功兼職律師，但根據(jù)相關(guān)文件，學(xué)院應(yīng)鼓勵(lì)符合條件的教師積極爭(zhēng)取兼職律師執(zhí)業(yè)資格。

除此之外，公安院校應(yīng)加強(qiáng)與其他法律部門(mén)、組織的聯(lián)系，聘請(qǐng)法官、律師兼職診所法律教師，與其他院校的診所法律教育機(jī)構(gòu)展開(kāi)互助合作，擴(kuò)展渠道，解決教師資源缺乏的實(shí)際問(wèn)題。

(三)根據(jù)公安特色合理設(shè)計(jì)課程

專(zhuān)業(yè)院校與普通院校在課程設(shè)計(jì)上應(yīng)有所區(qū)別，特別是診所法律教育的課程必須圍繞專(zhuān)業(yè)需求，體現(xiàn)專(zhuān)業(yè)特色，除了掌握基本法學(xué)理論和法學(xué)技能外，還必須重點(diǎn)把握公安業(yè)務(wù)中涉及的法律理論及公安法律運(yùn)用技能。

在課程設(shè)計(jì)上，可以結(jié)合學(xué)院開(kāi)展的實(shí)習(xí)訓(xùn)練，根據(jù)一線公安工作實(shí)際情況，將具有公安特色的診所法律教育課程融入到實(shí)習(xí)中。

具體課程需要教師深入一線廣泛調(diào)研，結(jié)合課堂教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，科學(xué)合理設(shè)計(jì)以保證在實(shí)習(xí)過(guò)程中既能滿(mǎn)足學(xué)生學(xué)習(xí)的需求又能解決公安一線工作實(shí)際問(wèn)題。

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法律論文網(wǎng)站篇5

【摘要】對(duì)高職院校學(xué)生的職業(yè)道德教育一直以來(lái)都是德育工作的重點(diǎn)內(nèi)容。

與普通高校的學(xué)生相比，高職院校的學(xué)生需要在職業(yè)道德上與法律上具有更高的認(rèn)知，因此，高職院校需要切實(shí)提高職業(yè)道德與法律課程教學(xué)的實(shí)效性，

這不僅有利于提高高職院校的德育工作教學(xué)水平，同時(shí)也為高職院校學(xué)生未來(lái)的就業(yè)發(fā)展創(chuàng)造良好的條件。

【關(guān)鍵詞】高職院校；道德與法律課程；教學(xué)實(shí)效性

引言

學(xué)生在高職院校畢業(yè)后能否適應(yīng)未來(lái)工作和“職業(yè)道德與法律”課程教學(xué)設(shè)置密切相關(guān)，然而，中國(guó)目前的高職院校的職業(yè)道德與法律教學(xué)效果并不是很理想，因此，對(duì)職業(yè)道德與法律課程的研究與探討有利于提升學(xué)生的綜合素質(zhì)。

1.職業(yè)道德與法律課程特征

1.1鮮明的時(shí)代性。

為滿(mǎn)足中央和國(guó)家的要求，強(qiáng)化大學(xué)生的思想政治教育已成為我國(guó)職業(yè)教育的一項(xiàng)重要任務(wù)。

并且，作為高職學(xué)校的學(xué)生，思想政治教育的發(fā)展也是極為必要的，需要嚴(yán)格根據(jù)教育部要求，實(shí)行良好的思想政治教育，提高學(xué)生的職業(yè)道德素養(yǎng)。

職業(yè)道德與法律課程把加強(qiáng)學(xué)生的職業(yè)道德教育作為教學(xué)工作的重要環(huán)節(jié)，根據(jù)大學(xué)生的道德問(wèn)題進(jìn)行分析并提出解決方案，有效地提高高職院校學(xué)生的道德修養(yǎng)。

因此，職業(yè)道德與法律具有很強(qiáng)的時(shí)代特色，與目前學(xué)生思想發(fā)展的特征相一致。

1.2科學(xué)性。

馬克思主義的道德觀對(duì)人們的行為有很好的指導(dǎo)作用，同時(shí)法律可以很好地調(diào)節(jié)人們的行為。

職業(yè)道德與法律是高職院校學(xué)生必須遵循的道德標(biāo)準(zhǔn)，因此，職業(yè)道德與法律課程具有明顯的科學(xué)性特征。

這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

一是課程發(fā)展的層次性。職業(yè)道德與法律課程的講解由淺入深首先由一般的道德準(zhǔn)則引入，進(jìn)而延伸到學(xué)生應(yīng)遵循的職業(yè)道德準(zhǔn)則。法律方面從基本法律知識(shí)，進(jìn)而聯(lián)系到職業(yè)地位和社會(huì)生活中應(yīng)遵循的法律。教學(xué)過(guò)程的發(fā)展是漸進(jìn)的，它與高職院校學(xué)生的思想特點(diǎn)一致。

二是課程的發(fā)展把職業(yè)道德教育與法律教育結(jié)合起來(lái)，按照高職院校的要求，將培養(yǎng)學(xué)生成為全面發(fā)展的符合社會(huì)要求的高素質(zhì)人才。既能使高職學(xué)生具有更高的職業(yè)道德素養(yǎng)，又能提升他們的法律意識(shí)，為社會(huì)的發(fā)展做出更大的貢獻(xiàn)。

2.提升高校職業(yè)道德與法律課程教學(xué)實(shí)效性的措施

2.1健全并進(jìn)一步完善相關(guān)教學(xué)制度。

學(xué)校需要能夠結(jié)合相關(guān)制度，制定良好的道德與法律規(guī)范，對(duì)學(xué)生形成良好的制約。

在教學(xué)評(píng)價(jià)這一方面，學(xué)校通常可以采取計(jì)分制，有計(jì)劃地在教學(xué)的課程與成果方面進(jìn)行評(píng)分，這也是一種檢查手段。

通過(guò)有效的評(píng)價(jià)體系，能夠發(fā)現(xiàn)教學(xué)過(guò)程中的問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)教學(xué)反饋的良好效果。

與此同時(shí)，學(xué)校也應(yīng)該合理對(duì)待這些問(wèn)題，如果學(xué)?；蚪處熢诠ぷ鞯倪^(guò)程中存在一些問(wèn)題，學(xué)生能夠通過(guò)一些渠道提出自己的看法和建議，有利于學(xué)校和教師做出更好的調(diào)整，這不但對(duì)學(xué)校有積極作用，而且對(duì)學(xué)生的教學(xué)也極為有利。

并且，學(xué)校還需要建立有效的培訓(xùn)制度，通過(guò)對(duì)教師的培訓(xùn)，提升教師的知識(shí)水平高度，讓教師能夠一方面教學(xué)，一方面學(xué)習(xí)，及時(shí)更新教師的知識(shí)系統(tǒng)，這不僅對(duì)教學(xué)水平的提高有積極作用，也可以提升學(xué)生自身觀察和解決事情的能力。

2.2創(chuàng)設(shè)情境，激發(fā)興趣，增強(qiáng)學(xué)習(xí)動(dòng)力。

課堂上，引導(dǎo)學(xué)生們進(jìn)行詩(shī)歌朗誦、繪畫(huà)體操、課內(nèi)游戲、語(yǔ)言描繪、角色扮演以及音樂(lè)欣賞等活動(dòng)，營(yíng)造各種情境，這就是情境教學(xué)法。

通過(guò)各種生動(dòng)形象的情景創(chuàng)設(shè)，學(xué)生再也不覺(jué)得課堂枯燥，學(xué)習(xí)興趣提高了，情感體驗(yàn)也進(jìn)一步加深了，從而對(duì)教材內(nèi)容也有更全面的掌握，教學(xué)目標(biāo)最終也在潛移默化中得以實(shí)現(xiàn)。

同時(shí)，教師在一些職業(yè)道德以及法律課上也可以設(shè)定情景，立足于教學(xué)內(nèi)容，學(xué)生通過(guò)模擬表演或者模仿展示的方式，自覺(jué)消化知識(shí)。

與直接灌輸?shù)奶铠喪浇虒W(xué)相比，在情境中讓學(xué)生明白這么做的目的，學(xué)會(huì)如何正確選擇，并及時(shí)改正調(diào)整自身學(xué)習(xí)方法，從而更好地學(xué)習(xí)探究理論知識(shí)，取得良好的學(xué)習(xí)效果。

2.3引入案例，深入分析，培養(yǎng)學(xué)習(xí)能力。

案例教學(xué)法關(guān)鍵就在于案例，這種教學(xué)法從學(xué)生們的討論中匯集各種各樣的思路深入分析，運(yùn)用教材上的理論知識(shí)去分析案例，需要提高學(xué)生參與討論的熱情，才能引導(dǎo)他們從案例中獲得啟發(fā)。

我們?cè)诼殬I(yè)道德以及法律的相關(guān)教學(xué)中時(shí)常會(huì)使用一些典型案例，這些案例通常都具有真實(shí)和貼近生活的特點(diǎn)，學(xué)生很容易就會(huì)產(chǎn)生情感共鳴。

就比如“禮多人不怪”、“見(jiàn)義勇為，更要見(jiàn)義智為”“青少年誤入歧”等俗語(yǔ)都有一一對(duì)應(yīng)的真實(shí)案例。

當(dāng)我們?cè)谡n堂上剖析本校發(fā)生的打架事件，學(xué)生感同身受，就會(huì)了解不良行為有什么錯(cuò)誤，加深理解進(jìn)而討論預(yù)防杜絕的措施方法，最后從心里主動(dòng)遵守道德法律。

青少年如何加強(qiáng)自身防范是當(dāng)今社會(huì)另一個(gè)熱門(mén)的問(wèn)題，女大學(xué)生失蹤案時(shí)有發(fā)生，教師通過(guò)匯總這些真實(shí)案件，可以讓學(xué)生切身體會(huì)案例。

當(dāng)發(fā)生不法侵害時(shí)，使學(xué)生學(xué)會(huì)采取正確的處理方式避免身心傷害。

所以，除了有效激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，在實(shí)踐上，案例教學(xué)也增強(qiáng)了學(xué)生解決實(shí)際問(wèn)題的能力。

2.4自主探究，合作學(xué)習(xí)，轉(zhuǎn)變教學(xué)模式。

探究式教學(xué)的主要步驟是學(xué)生要學(xué)會(huì)主動(dòng)探索，從中獲得方法，認(rèn)識(shí)問(wèn)題并解決問(wèn)題，尋找事件的起因和發(fā)展之間的內(nèi)在聯(lián)系，探索潛在的規(guī)律，在自己的腦海形成具體化的概念，這個(gè)學(xué)習(xí)過(guò)程必須是主動(dòng)的，不能是強(qiáng)迫的，要確保學(xué)生的主體地位。

所以，問(wèn)題的形成在職業(yè)道德以及法律教學(xué)中起著指引學(xué)生合作探索的作用。

青少年犯罪原因以及預(yù)防措施；個(gè)人品德在人生發(fā)展階段有什么重要意義；如何保護(hù)環(huán)境；和平和發(fā)展兩大主題的時(shí)代內(nèi)涵是什么。

這些具有針對(duì)性、現(xiàn)實(shí)性以及廣泛性的問(wèn)題，是需要大家更進(jìn)一步的思考探究的。

表現(xiàn)探究結(jié)果時(shí)，可以通過(guò)感想論文或?qū)嵺`活動(dòng)等形式，有利于學(xué)生們們正確的道德與法律觀念的形成。

結(jié)語(yǔ)

在新的時(shí)代背景下這一教學(xué)已經(jīng)成為我國(guó)職業(yè)教學(xué)體制中最為關(guān)鍵的一部分，因此職業(yè)院校應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)職業(yè)道德與法律課程的建設(shè)，為我國(guó)職業(yè)人才培養(yǎng)體系的改革打下基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)：

[1]許郁蘭.有效提升《職業(yè)道德與法律》課程實(shí)效性探討[J].教育教學(xué)論壇,(08).

法律論文網(wǎng)站篇6

法律上的平等概念是指基于人人生而平等的思想，每個(gè)人的人格價(jià)值都是平等的，在法律面前不得因性別、出身、民族、宗教、信仰、財(cái)產(chǎn)狀況等先天的或現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的具體地位與生活狀況的不同而受到差別待遇，任何人亦不得享有特權(quán)，或特別的不利的待遇。法律的平等保護(hù)本質(zhì)上就是平等對(duì)待相同情況，區(qū)別對(duì)待不同情況。

平等的原則包括兩個(gè)方面，一方面是平等地對(duì)待在有關(guān)方面平等的人，另一方面是不平等地對(duì)待在有關(guān)方面不平等的人，而且這種不平等地對(duì)待與他們之間的不平等性成為比例。平等原則既可以規(guī)定在實(shí)體法中，例如合同法第三條規(guī)定“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方”，也可以規(guī)定在程序法中，例如民事訴訟法第八條規(guī)定“民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對(duì)當(dāng)事人在適用法律上一律平等”。筆者認(rèn)為，平等原則在實(shí)體法上的內(nèi)涵和程序法上的內(nèi)涵并不相同。

一、程序法與實(shí)體法上平等的內(nèi)涵分析

程序法上的平等就是法律面前人人平等，是法律適用上的平等，禁止在法律適用過(guò)程中進(jìn)行歧視。國(guó)家的行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都不能對(duì)適用于人的對(duì)象進(jìn)行區(qū)分，所作出的判斷必須是有法律依據(jù)的，在法律規(guī)范適用的范圍內(nèi)，應(yīng)該做到一視同仁，人人平等，沒(méi)有人有特權(quán)超越法律，沒(méi)有人可以從法律中得到豁免。程序法上的平等又可以說(shuō)是一種“機(jī)會(huì)的平等”，雖然人人之間在事實(shí)上存在著一定程度的差異性，但是在法律上予以同等的對(duì)待，所有個(gè)人在法律上均受同等處理，不得予以不平等的待遇，人人都擁有平等機(jī)會(huì)，人人的自由均受到保障。程序法上的平等是比較偏重于形式性的，即要求“在某方面相同對(duì)待”，只具有軀殼而沒(méi)有它自己的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，它并不關(guān)注最終法律適用的結(jié)果和效果如何。

實(shí)體法上的平等是一種立法上的平等，是國(guó)家對(duì)權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行分配的時(shí)候，所有的公民都享有法律上的平等地位，沒(méi)有人能夠比別人優(yōu)越。實(shí)體法上的平等主要是針對(duì)國(guó)家而言的，是國(guó)家在制度安排上需要考慮的事情，是社會(huì)成員在具體的經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系上的平等。實(shí)體法上的平等要求法律的內(nèi)容必須平等，也就是說(shuō)要求法律實(shí)施的效果是平等的。實(shí)體法上的平等在形式上沒(méi)有那么嚴(yán)格，更加注重法律適用的結(jié)果和效果上的平等。

二、程序法上平等的限制

“程序法上的平等是對(duì)參與訴訟過(guò)程的‘法律角色’進(jìn)行的一種平等的制度安排?！背绦蚍ㄉ系钠降染褪且环N訴訟角色所享有的訴訟權(quán)能的平等，受到特定的時(shí)間、特定的場(chǎng)合與特定內(nèi)容的限制。

1、特定的時(shí)間。訴訟權(quán)能的平等是訴訟過(guò)程中的平等，只有在糾紛轉(zhuǎn)化為案件進(jìn)入法院處理的階段才會(huì)出現(xiàn)。至于訴訟過(guò)程之前或者之后的平等問(wèn)題，程序法并不關(guān)注，而是由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)來(lái)解決。司法是一種被動(dòng)的、間接的處理社會(huì)糾紛的機(jī)制，只有社會(huì)的不平等糾紛轉(zhuǎn)化為案件之后，法院才會(huì)參與處理。所以，程序法上的平等只能出現(xiàn)在訴訟過(guò)程之中。

2、特定的場(chǎng)合。訴訟權(quán)能的平等是一種在法院、法庭或者法官面前的平等，這種平等并禁止歧視的要求是對(duì)法院提出來(lái)的。作為一個(gè)公權(quán)力機(jī)構(gòu)，法院必須不偏不倚的對(duì)待雙方當(dāng)事人，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，作出公正的裁判。所以，程序法上平等的實(shí)現(xiàn)需要依靠法院來(lái)實(shí)現(xiàn)。

3、特定的內(nèi)容。訴訟權(quán)能的平等是訴訟當(dāng)事人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，為了自己的訴訟請(qǐng)求能夠得到法院的支持的平等。程序的設(shè)置就是為了讓訴訟中所爭(zhēng)論的權(quán)利或者利益通過(guò)司法的形式得以確定或者重新分配，以達(dá)到維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的目的。“訴訟過(guò)程是一種相對(duì)超越現(xiàn)實(shí)社會(huì)條件的對(duì)爭(zhēng)議案件的‘隔離’，它有利于法院按照法律標(biāo)準(zhǔn)而非社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)案件進(jìn)行冷靜的判斷?！?/p>

三、程序法與實(shí)體法上平等的區(qū)別與聯(lián)系

1、程序法與實(shí)體法上平等的區(qū)別

學(xué)術(shù)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，程序法上的平等是憲法上“法律面前人人平等”規(guī)定的一種延伸，筆者并不贊同這種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為程序法上的平等與實(shí)體法上的這種“法律面前人人平等”有著很大的區(qū)別。首先，實(shí)體法上的平等是一種人格上的平等，是國(guó)家通過(guò)法律確認(rèn)人與人之間在人格、尊嚴(yán)上的無(wú)差別，這種平等是時(shí)時(shí)刻刻影響著人們的生活和生存的。而程序法上的平等是訴訟過(guò)程中原告與被告之間的訴訟權(quán)能的平等，如果離開(kāi)了訴訟，這種平等毫無(wú)意義而言。其次，實(shí)體法上的平等是一種普適性的平等，不受時(shí)間、地點(diǎn)、人物、年齡等其他因素的影響。而程序法上的平等受到諸多條件的限制，也就是說(shuō)，如果一個(gè)人一輩子都沒(méi)有參與過(guò)訴訟，則這種程序法上的平等并不會(huì)與其發(fā)生什么聯(lián)系。最后，實(shí)體法上的平等是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)分配的正義，人格尊嚴(yán)的無(wú)歧視對(duì)待，是為了創(chuàng)造一個(gè)和諧而公平的社會(huì)環(huán)境。而程序法上的平等是為了確保訴訟當(dāng)事人的訴訟利益的實(shí)現(xiàn)，訴訟請(qǐng)求得到法院的支持。

2、程序法與實(shí)體法上平等的聯(lián)系

可以說(shuō)，人類(lèi)最終所追求的平等是實(shí)體法上的平等，一種實(shí)質(zhì)意義上的平等，一種結(jié)果的平等，但是并不是說(shuō)程序法上的平等作為形式上的平等就毫無(wú)意義了。程序法上的平等最終導(dǎo)致的結(jié)果可能并不一定就是實(shí)體法上的平等，但是程序法上的不平等最終導(dǎo)致的必然是實(shí)體法上的不平等。如果一部法律在文字上是平等的，但是實(shí)施上存在歧視的情況存在，他就不符合實(shí)體平等的要求。也就是說(shuō)，程序法上的平等是實(shí)體法上的平等的必要但不充分條件。有的情況下，實(shí)體法上的平等并不一定可以完全實(shí)現(xiàn)，這種時(shí)候程序法上的平等就可以達(dá)到緩解內(nèi)心不平衡的效果。

四、實(shí)體法與程序法上平等的內(nèi)涵不同的原因

對(duì)于程序法上的平等和實(shí)體法上的平等，我們可以打一個(gè)恰當(dāng)比方，就像跑步比賽一樣。程序法是為了把所有人都拉到同一起跑線上，至于誰(shuí)先跑到終點(diǎn)、誰(shuí)后跑到終點(diǎn)并不是程序法所關(guān)注的事情。而實(shí)體法所關(guān)注的就是最后運(yùn)動(dòng)員們有沒(méi)有同時(shí)到達(dá)終點(diǎn)。至于實(shí)體法和程序法上平等的內(nèi)涵之所以不同，筆者認(rèn)為主要是由于實(shí)體法與程序法所調(diào)整的對(duì)象不同而導(dǎo)致的。

實(shí)體法是規(guī)定權(quán)利與義務(wù)的法律，程序法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)如何實(shí)現(xiàn)的程序的法律；實(shí)體法中的規(guī)定是公民在國(guó)家社會(huì)生活中地位的權(quán)利義務(wù)，具有根本性，程序法中的規(guī)定是為了保障權(quán)利義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)，具有派生性；實(shí)體法是對(duì)人的規(guī)定，程序法是對(duì)特定角色的規(guī)定；實(shí)體法的規(guī)定具有永久性，而程序法的規(guī)定僅僅涉及到介入的當(dāng)事人，并且僅存在于此過(guò)程之中，具有暫時(shí)性。簡(jiǎn)單的說(shuō)，實(shí)體法是對(duì)“人”做出法律上的規(guī)定，而程序法是對(duì)進(jìn)入程序的“特定角色”所做出的規(guī)定。

實(shí)體法所調(diào)整的對(duì)象是人，這種人是實(shí)實(shí)在在存在的個(gè)人。程序法所調(diào)整的對(duì)象是進(jìn)入程序過(guò)程中的各種法律角色，他們是人，但是程序法并不考慮他們的實(shí)際情感，而是給他們扣上“原告”、“被告”、“檢察官”等角色的帽子，他們也不會(huì)完全按照自己的真實(shí)性情來(lái)做事，他們需要按照程序做事，扮演自己的角色。

法律論文網(wǎng)站篇7

1.管制刑的立法缺陷

(1)懲罰性太弱

管制作為一種刑罰，與其他刑罰方法相比，管制刑表現(xiàn)出較弱的懲罰性。

因?yàn)楣苤菩桃韵拗迫松碜杂蔀橹饕獌?nèi)容，而其他刑罰，尤其是死刑和監(jiān)禁刑，則要么以剝奪生命為內(nèi)容，要么以剝奪自由(短期或長(zhǎng)期)為內(nèi)容。

這是由管制刑在整個(gè)刑罰體系中的地位決定的，本身無(wú)可厚非。

但是，除了限制自由以外，管制刑還應(yīng)有一些懲罰性的內(nèi)容，這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)顯示出管制作為刑罰的痛苦性，然而，現(xiàn)行刑法所規(guī)定的管制的內(nèi)容卻沒(méi)有表現(xiàn)出這個(gè)特點(diǎn)，從而使管制作為刑罰的屬性并不突出。

(2)適用范圍太窄、適用對(duì)象不明確

我國(guó)刑事立法中并未對(duì)管制刑的適用范圍予以明確的規(guī)定，根據(jù)管制在整個(gè)刑罰體系中的地位、管制刑與其他刑罰種類(lèi)之間的關(guān)系以及罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求，理論界比較一

致地認(rèn)為，管制刑作為限制自由刑，應(yīng)該適用于犯罪較輕又不必關(guān)押的犯罪分子。

在實(shí)踐中，那些現(xiàn)行法律沒(méi)有規(guī)定管制，只規(guī)定可以適用拘役的犯罪分子，也同樣可能存在不需要關(guān)押就可以避免其再次危害社會(huì)的情況，對(duì)這種犯罪分子不允許適用管制顯然是不妥的。

除了適用范圍過(guò)窄之外，管制刑還存在適用對(duì)象不明確的問(wèn)題，這主要體現(xiàn)在管制與緩刑的適用對(duì)象同樣不易區(qū)分。

緩刑期間的罪犯幾乎就是在服管制刑，而我們又知道，管制期間的罪犯是不服刑的，所以我國(guó)刑法混淆了刑罰懲罰與一般“考驗(yàn)的界限。

適用對(duì)象的不明確，就容易導(dǎo)致實(shí)踐中以拘役、緩刑代替管制適用現(xiàn)象的發(fā)生。

2. 管制刑的立法完善

(1) 加大懲罰力度

首先，我國(guó)刑法規(guī)定管制犯在勞動(dòng)中實(shí)行同工同酬，沒(méi)有體現(xiàn)出勞動(dòng)改造與一般勞動(dòng)謀生的區(qū)別，與西方國(guó)家的做法相去甚遠(yuǎn)。

英美國(guó)家存在類(lèi)似我國(guó)管制刑的限制自由刑，如保護(hù)觀察、社區(qū)服務(wù)令等，其內(nèi)容是“判令犯罪人在社區(qū)從事一定時(shí)間的公益勞動(dòng)。

美國(guó)刑法把此類(lèi)刑罰歸入“賠償這一大的刑罰種類(lèi)之中，使罪犯通過(guò)一定時(shí)間的無(wú)償勞動(dòng)向社會(huì)彌補(bǔ)因其罪過(guò)所造成的損失。

國(guó)外刑法中限制自由刑要求勞動(dòng)的，要么是無(wú)酬的，要么是低酬的，而我國(guó)刑法規(guī)定管制犯在勞動(dòng)中實(shí)行同工同酬，沒(méi)有體現(xiàn)出勞動(dòng)改造與一般勞動(dòng)謀生的區(qū)別。

我國(guó)法律規(guī)定管制犯一般應(yīng)遵循的基本條件，如：遵守法律、行政法規(guī)，服從群眾監(jiān)督;向執(zhí)行機(jī)關(guān)定期報(bào)告自己的活動(dòng)情況;遷居或者外出必須報(bào)經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

如果沒(méi)有其他強(qiáng)制性、威懾性的制度保障，這些規(guī)定就只是擺設(shè)而毫無(wú)意義。

因此我國(guó)可以借鑒別國(guó)的先進(jìn)方法。

其次，適當(dāng)延長(zhǎng)管制的刑期。

我認(rèn)為適當(dāng)?shù)匮娱L(zhǎng)管制刑的刑期有助于進(jìn)一步地完善我國(guó)的管制刑制度。

適當(dāng)?shù)匮娱L(zhǎng)管制刑的刑期，一來(lái)可以增強(qiáng)管制刑的刑罰懲罰性，二來(lái)可以給與管制刑的執(zhí)行機(jī)關(guān)更長(zhǎng)的時(shí)間來(lái)具體實(shí)施監(jiān)督、管理、改造工作;適當(dāng)?shù)匮娱L(zhǎng)管制刑的

刑期也有助于“擴(kuò)大管制刑的適用對(duì)象和范圍這一刑法改革的實(shí)施，可以將罪行稍重但主觀惡性不大，社會(huì)危害性較小的犯罪行為也歸于管制刑的適用范圍之內(nèi)。

(2) 擴(kuò)大適用范圍、明確適用對(duì)象

首先，擴(kuò)大適用范圍。

擴(kuò)大管制的適用范圍，主要體現(xiàn)在擴(kuò)大可適用管制的罪名范圍上。

我認(rèn)為，除了極少數(shù)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，必需予以剝奪自由刑的犯罪外，對(duì)于絕大多數(shù)犯罪都應(yīng)該設(shè)定管制刑。

對(duì)于那些罪行較輕、社會(huì)危害性不很大、罪犯的主觀惡性不大，特別是有些過(guò)失犯罪，現(xiàn)行刑法規(guī)定刑期在三年以下的犯罪，都可以考慮增加管制

的刑種，以便進(jìn)一步擴(kuò)大管制的適用范圍，也可以將適用管制的罪名大大增加，從而促使刑罰結(jié)構(gòu)趨輕化發(fā)展。

其次，明確適用對(duì)象。

明確適用對(duì)象主要體現(xiàn)為明確管制與拘役、緩刑的適用對(duì)象，作為一種限制自由的輕刑，管制的適用對(duì)象應(yīng)該根據(jù)犯罪行為的危害程度和罪犯人身危險(xiǎn)性的大小來(lái)確定，對(duì)于一切危害較輕又不會(huì)再次危害社會(huì)的罪犯，都可以考慮適用管制刑。

管制刑是我國(guó)獨(dú)創(chuàng)的刑種，寬松的刑事政策要求對(duì)輕微犯罪處以較輕的刑罰 ，管制刑正是因順應(yīng)了這種需要。

管制刑僅是限制犯罪人之自由 ，而非剝奪自由 ，不需進(jìn)入監(jiān)禁機(jī)構(gòu) ，從而既有效地避免了交叉感染 ，又有利于節(jié)約司法資源 ，因而符合刑罰輕緩化和行刑社會(huì)化之潮流。

緩刑制度

1.我國(guó)緩刑制度存在的缺陷

(1)刑法對(duì)緩刑適用的規(guī)定過(guò)于原則、籠統(tǒng)，緩刑的適用缺乏具體科學(xué)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

刑法第72 條規(guī)定：“對(duì)被判處拘役和三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑。

從刑法規(guī)定的緩刑適用條件來(lái)看，只有“判處拘役和三年以下有期徒刑是具體明確的，其他兩個(gè)條件“具有悔罪表現(xiàn)和“不得再危害社會(huì)，更多地表現(xiàn)為一種主觀標(biāo)準(zhǔn)。

???在司法實(shí)踐中，對(duì)此便產(chǎn)生了不同的理解，由于對(duì)緩刑適用條件規(guī)定的過(guò)于原則和籠統(tǒng)，適用緩刑缺乏具體科學(xué)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中，緩刑的適用主要取決于法官的主觀認(rèn)識(shí)和判決。

相類(lèi)似的案件所處的刑罰存在較大的差異，直接導(dǎo)致刑罰的公正性和權(quán)威性受損，不利于樹(shù)立司法公正的形象。

(2)在緩刑的考驗(yàn)上，存在著緩刑的考驗(yàn)期不夠合理，考察的內(nèi)容規(guī)定片面且不具體，考察主體的職責(zé)不明等問(wèn)題，直接影響到緩刑適用的效果。

作為一項(xiàng)刑罰制度，緩刑是附條件地不執(zhí)行原判刑罰，對(duì)犯罪人規(guī)定一個(gè)考驗(yàn)期，在這一期間如果能夠遵守相應(yīng)的規(guī)定，確已改過(guò)自新，原判刑罰就不再執(zhí)行，如果考驗(yàn)期過(guò)

短，就不能滿(mǎn)足對(duì)緩刑犯考察的需要，無(wú)法認(rèn)定罪犯確已悔改，在這種情況下勢(shì)必會(huì)有失緩刑的嚴(yán)肅性和意義。

2.完善緩刑制度的幾點(diǎn)思考

(1)對(duì)緩刑適用的條件、范圍作出進(jìn)一步的規(guī)定，使之更具可操作性，可以通過(guò)司法解釋來(lái)明確刑法規(guī)定的緩刑適用條件，對(duì)“有悔罪表現(xiàn)和“確實(shí)不致再

危害社會(huì)予以界定，同時(shí)應(yīng)對(duì)緩刑適用的范圍作出司法指引，以彌補(bǔ)刑法規(guī)定之不足，從而保證緩刑的正確適用。

(2)規(guī)定合理緩刑考驗(yàn)期

緩刑的目的在于教育改造犯罪分子，但緩刑不是免刑，只是原判刑罰暫不執(zhí)行，最終是否執(zhí)行，取決于緩刑犯的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)。

因此，法律應(yīng)規(guī)定一個(gè)考驗(yàn)期限，促使罪犯悔過(guò)自新。

這個(gè)期限應(yīng)長(zhǎng)短適中、合情合理、注重實(shí)效，考驗(yàn)期過(guò)長(zhǎng)會(huì)影響罪犯改造的積極性，過(guò)短則不能起到教育改造和考驗(yàn)的作用;同時(shí)考驗(yàn)期限長(zhǎng)短與原判刑期長(zhǎng)短要有所適應(yīng)，最高期限和最低期限也要有一個(gè)限制。

從國(guó)外刑法規(guī)定來(lái)看，法國(guó)規(guī)定考驗(yàn)期不得少于18 個(gè)月，也不得超過(guò)3 年;德國(guó)規(guī)定考驗(yàn)期不得少于兩年，但不得超過(guò)5 年;俄羅斯規(guī)定在判處一年以下剝奪自由或更輕的刑罰種類(lèi)時(shí)，考驗(yàn)期不少于6個(gè)月，不超過(guò)3年。

我國(guó)可參照國(guó)外的規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐，規(guī)定合理的緩刑考驗(yàn)期才能使緩刑的考驗(yàn)有時(shí)間的保證，才能達(dá)到改造和教育罪犯的效果。

減刑與假釋制度

19 世紀(jì)中葉起， 美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家實(shí)行假釋為主減刑為輔的制度至今， 德國(guó)、日本、加拿大等發(fā)達(dá)國(guó)家實(shí)行單一的假釋制度至今， 俄羅斯已實(shí)行假釋為主易科減刑為輔的制度。

兩大法系發(fā)達(dá)國(guó)家的假釋率高達(dá)6% 以上， 沒(méi)有國(guó)家實(shí)行單一的減刑制度。

與發(fā)達(dá)國(guó)家形成鮮明對(duì)照， 我國(guó)是實(shí)行減刑為主假釋為輔的行刑制度的少數(shù)國(guó)家。

目前， 北京、上海、江蘇、浙江等發(fā)達(dá)省市的監(jiān)獄， 每年減刑人數(shù)占服刑人數(shù)的3% 以上， 減刑比例過(guò)高; 每年假釋人數(shù)占服刑人數(shù)的3% 以下， 假釋比例過(guò)低。

實(shí)質(zhì)相當(dāng)于減刑， 真正意義的假釋比例更少。

我國(guó)大部分省市自治區(qū)年假釋率約1% ，假釋比例更低， 與兩大法系發(fā)達(dá)國(guó)家相比， 我國(guó)是對(duì)假釋持謹(jǐn)慎態(tài)度和嚴(yán)格限制適用的少數(shù)國(guó)家之一。

幾十年來(lái)， 我國(guó)在實(shí)行減刑為主假釋為輔的行刑制度中， 減刑刑滿(mǎn)釋放人員比假釋人員在假釋期間和期滿(mǎn)后的重新違法、犯罪率明顯高， 應(yīng)當(dāng)引起我們的反思和高度重視。

法律論文網(wǎng)站篇8

法律論文提綱范例

論文提綱的設(shè)計(jì)需要按照論文原有的設(shè)計(jì)思路與邏輯順序進(jìn)行整體的設(shè)計(jì)與書(shū)寫(xiě)，本文是一篇法律論文提綱范文，接下來(lái)讓我們一起來(lái)看看吧~

摘要 3-5

Abstract 5-6

一、引言 9-13

1.1 研究目的及意義 9-10

1.1.1 研究目的 9

1.1.2 研究意義 9-10

1.2 國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀 10-12

1.2.1 國(guó)外研究現(xiàn)狀 10-11

1.2.2 國(guó)內(nèi)研究現(xiàn)狀 11-12

1.3 研究方法與創(chuàng)新點(diǎn) 12-13

1.3.1 論文的研究方法 12

1.3.2 論文的創(chuàng)新點(diǎn) 12-13

二、我國(guó)非商業(yè)模式自助游民事責(zé)任概述 13-18

2.1 我國(guó)非商業(yè)模式自助游概述 13-15

2.1.1 我國(guó)非商業(yè)模式自助游概念界定 13-14

2.1.2 我國(guó)非商業(yè)模式自助游發(fā)展概況 14-15

2.2 我國(guó)非商業(yè)模式自助游民事責(zé)任概述 15-18

2.2.1 非商業(yè)模式自助游民事責(zé)任的性質(zhì) 15-16

2.2.2 非商業(yè)模式自助游民事責(zé)任的來(lái)源 16-18

三、 國(guó)外非商業(yè)模式自助游民事責(zé)任認(rèn)定及啟示 18-21

3.1 國(guó)外非商業(yè)模式自助游民事責(zé)任的認(rèn)定 18-20

3.1.1 安全注意義務(wù) 18-19

3.1.2 自愿冒險(xiǎn)原則 19-20

3.2 國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)的啟示 20-21

四、 我國(guó)非商業(yè)模式自助游民事責(zé)任認(rèn)定的現(xiàn)狀與缺陷 21-26

4.1 我國(guó)非商業(yè)模式自助游民事責(zé)任認(rèn)定的現(xiàn)狀 21-22

4.2 我國(guó)非商業(yè)模式自助游民事責(zé)任認(rèn)定的缺陷 22-26

4.2.1 我國(guó)非商業(yè)模式自助游的法律屬性存在爭(zhēng)議 22-23

4.2.2 我國(guó)非商業(yè)模式自助游者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確 23

4.2.3 我國(guó)非商業(yè)模式自助游侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則存在爭(zhēng)議 23-24

4.2.4 自冒風(fēng)險(xiǎn)原則的效力不明確 24-26

五、我國(guó)非商業(yè)模式自助游民事責(zé)任認(rèn)定的完善 26-33

5.1 在《旅游法》中明確界定非商業(yè)模式自助游的法律屬性 26-28

5.2 明確非商業(yè)模式自助游者之間的權(quán)利與義務(wù) 28-30

5.2.1 明確組織者的安全保障義務(wù) 29

5.2.2 明確參與者的相互救助義務(wù) 29-30

5.3 明確非商業(yè)模式自助游侵權(quán)責(zé)任的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則 30-31

5.4 明確自冒風(fēng)險(xiǎn)原則在非商業(yè)模式自助游侵權(quán)責(zé)任中的效力 31-33

結(jié)論 33-34

參考文獻(xiàn) 34-36

后記 36-37

攻讀學(xué)位期間取得的科研成果清單 37

選題意義：

本畢業(yè)論文的選題是：《訴訟欺詐問(wèn)題的探索》。本文是針對(duì)訴訟中的一些不正?，F(xiàn)象而提出的，如行為人出于不法目的，故意提起民事訴訟，做虛假陳述、提供偽造的證據(jù)或串通證人作偽證，意圖使法院做出錯(cuò)誤判決，以借助法院判決的權(quán)威性和強(qiáng)制執(zhí)行力，實(shí)現(xiàn)其占有財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益的目的或其它非法目的。這種行為即訴訟欺詐，它不僅侵犯了被害人的合法民事權(quán)益，也嚴(yán)重?cái)_亂了我國(guó)司法機(jī)關(guān)的正常訴訟活動(dòng)，極大地?fù)p害了司法的公正性和司法機(jī)關(guān)的權(quán)威形象，更阻礙了我國(guó)法制建設(shè)的進(jìn)程，影響了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與完善。

因此，本文的研究意義主要表現(xiàn)在，1、理論意義：使我們明確訴訟欺詐的概念、特征及主要表現(xiàn)形式。此外，通過(guò)分析對(duì)比國(guó)內(nèi)外關(guān)于訴訟欺詐的理論，使我們能夠用比較法的視角，去審視國(guó)內(nèi)外關(guān)于訴訟欺詐的`理論差別;通過(guò)對(duì)訴訟欺詐的法律責(zé)任的研究，明確訴訟欺詐的法律責(zé)任承擔(dān)的理論基礎(chǔ)及其承當(dāng)形式。

2、實(shí)踐意義：通過(guò)對(duì)本課題的研究，特別是對(duì)司法實(shí)務(wù)部門(mén)的相關(guān)司法時(shí)間的研究和探討，來(lái)分析我國(guó)司法實(shí)踐中應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)訴訟欺詐這一違法甚至是犯罪行為。這一研究的目的除了完善立法外，相信還會(huì)對(duì)司法實(shí)務(wù)部門(mén)對(duì)訴訟欺詐問(wèn)題的處理以及對(duì)構(gòu)成犯罪者的定罪量刑能產(chǎn)生積極作用，使司法實(shí)務(wù)部門(mén)在實(shí)踐中能夠更好地保障合法公民的權(quán)利，懲罰違法犯罪分子。

研究?jī)?nèi)容：

本課題的研究?jī)?nèi)容分以下幾個(gè)方面：

1、訴訟欺詐概述;

在本部分中，筆者對(duì)訴訟欺詐的一些基本概念及訴訟欺詐的行為模式展開(kāi)研究;

2、訴訟欺詐行為定性研究;

本部分是本文的重點(diǎn)之一，分析對(duì)比了學(xué)術(shù)界的各種觀點(diǎn)，即訴訟欺詐行為的定性問(wèn)題，在此基礎(chǔ)上提出了一些自己的看法。

3、訴訟欺詐行為的立法和司法對(duì)策研究

本部分主要論述了應(yīng)該如何通過(guò)法律來(lái)控制訴訟欺詐行為，以維護(hù)合法權(quán)利人的權(quán)利，維護(hù)司法活動(dòng)的正常進(jìn)行。

4、訴訟欺詐責(zé)任制度研究

本部分主要闡述了應(yīng)該如果追究訴訟欺詐行為人的法律責(zé)任。分別從刑事責(zé)任、司法責(zé)任和民事責(zé)任三個(gè)角度展開(kāi)。

完成情況：

本課題研究目前已經(jīng)完成三稿，并在指導(dǎo)老師的指點(diǎn)下完成了論文的修改工作。在文章寫(xiě)作過(guò)程中曾經(jīng)遇到過(guò)不少困難，但是在老師的指點(diǎn)下都克服了。目前在最后的閱讀、糾錯(cuò)階段，等到最后的定稿以及答辯。本課題研究完成得比較好，基本符合學(xué)校規(guī)定的要求。本文得以完成，離不開(kāi)老師的輔導(dǎo)，在此對(duì)老師表示衷心的感謝。

英語(yǔ)翻譯情況：

本文在研究過(guò)程中涉及的英語(yǔ)翻譯都是本人親手進(jìn)行的，單詞、語(yǔ)法的校對(duì)也是我親自進(jìn)行的。所完成的英語(yǔ)翻譯符合英語(yǔ)語(yǔ)法規(guī)范。英文翻譯和原文的匹配性良好，文句通順，可讀性強(qiáng)。

自我評(píng)價(jià)：

本人在完成本論文的過(guò)程中表現(xiàn)良好，得到了老師和同學(xué)的肯定，在論文的寫(xiě)作過(guò)程中查閱了很多資料，學(xué)到了很多知識(shí)，獲益匪淺?？傮w自我評(píng)價(jià)優(yōu)秀。

真實(shí)性承諾：

本論文是我個(gè)人在論文指導(dǎo)老師的指導(dǎo)下進(jìn)行研究工作取得的研究成果，論文中除了特別加以標(biāo)注和致謝的地方外，不包含其他人或者其他機(jī)構(gòu)已經(jīng)發(fā)表過(guò)或者撰寫(xiě)的研究成果。本人對(duì)因本論文所產(chǎn)生的一切法律后果負(fù)責(zé)。

法律論文網(wǎng)站篇9

交通管理法律論文

摘 要：根據(jù)XX地區(qū)城區(qū)交通現(xiàn)狀，分析**縣城區(qū)交通現(xiàn)狀原因。針對(duì)**縣城區(qū)交通現(xiàn)狀，提出相應(yīng)對(duì)策。

關(guān)鍵詞：XX地區(qū)城關(guān)，交通現(xiàn)狀，原因，對(duì)策

XX地區(qū)位于浙江省東南角，屬典型的丘陵地貌。隨著**縣域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，城市化進(jìn)程的加快，城區(qū)交通面臨著前所未有的壓力。迅速膨脹的機(jī)動(dòng)車(chē)擁有量與落后的交通基礎(chǔ)設(shè)施之間的矛盾日益突出，交通和城市管理的疲軟放任與交通秩序的混亂互為因果，城區(qū)街道交通容量已顯飽和狀態(tài)，交通堵塞點(diǎn)隨處可見(jiàn)，“擁堵”、“混亂”成了**城區(qū)交通的代名詞，這不僅使百姓出行深受困擾，而且嚴(yán)重影響到旅游城市的形象。如何針對(duì)實(shí)際破解這些難題，為人民群眾創(chuàng)造一個(gè)有序、安全、暢通的交通環(huán)境，現(xiàn)結(jié)合調(diào)研情況，作一探討。

一、當(dāng)前**縣城區(qū)交通秩序存在的主要問(wèn)題：

（一）道路通行狀況差,交通秩序混亂

行人、自行車(chē)、黃包車(chē)、電瓶車(chē)、摩托車(chē)、殘疾車(chē)和汽車(chē)等都混合行駛在同一道路上，交通參與者不能做到各行其道，有的無(wú)視路規(guī)，爭(zhēng)先恐后，搶占道路，致使交通狀況混亂不堪，盡管穿城中路北段、酒坊巷設(shè)置了單行道，擁堵?tīng)顩r有所緩減，但整體道路通行能力還是不盡如人意，尤其是高峰時(shí)段，學(xué)校、超市、菜場(chǎng)等特殊路段經(jīng)常寸步難行。

（二）停車(chē)矛盾加劇，停車(chē)秩序混亂

停車(chē)難，亂停車(chē)，這一現(xiàn)象在城區(qū)表現(xiàn)得十分突出。目前，我縣機(jī)動(dòng)車(chē)擁有量為35720輛，且以每年3000多輛的速度增長(zhǎng)，而街道的停車(chē)泊位只有1000個(gè)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿(mǎn)足停車(chē)需求。車(chē)輛在得不到停車(chē)場(chǎng)地的情況下，只能占用人行道、非機(jī)動(dòng)車(chē)道停放，通行道路擁擠程度增加，交通秩序管理壓力增大。由于管理上的失控，市民的摩托車(chē)、自行車(chē)停放無(wú)序。公交車(chē)招手即停，站點(diǎn)設(shè)置失去意義；營(yíng)運(yùn)殘疾車(chē)、電瓶車(chē)、黃包車(chē)、“摩的”三五成群，在街頭、路口任意扎堆?？?。各類(lèi)車(chē)輛的無(wú)序停放，使本不寬敞的道路更顯擁擠，秩序更加混亂。

（三）“六類(lèi)車(chē)”惡性競(jìng)爭(zhēng)，客運(yùn)市場(chǎng)混亂

目前城區(qū)客運(yùn)市場(chǎng)除了合法的公交車(chē)、出租車(chē)、黃包車(chē)外，還存在大量的非法殘疾車(chē)、電瓶車(chē)和“摩的”。尤其是殘疾車(chē)、電瓶車(chē)非法營(yíng)運(yùn)呈高發(fā)猛進(jìn)態(tài)勢(shì)。據(jù)縣殘聯(lián)于去年7月份進(jìn)行的不完全統(tǒng)計(jì)，城區(qū)營(yíng)運(yùn)的殘疾車(chē)現(xiàn)有750多輛，其中上牌的只有125輛，電瓶車(chē)約有600多輛。這兩類(lèi)非法營(yíng)運(yùn)車(chē)輛大量充斥街頭，駕駛者或手腳殘疾，或年老體弱，交通安全知識(shí)缺乏，闖紅燈、搶車(chē)道、亂轉(zhuǎn)彎現(xiàn)象較為普遍?！澳Φ摹狈欠I(yíng)運(yùn)則常以逆行違章、沖關(guān)等手段逃避處罰，這些非法營(yíng)運(yùn)不僅嚴(yán)重?cái)_亂了城區(qū)交通秩序，而且嚴(yán)重?cái)_亂了城區(qū)客運(yùn)市場(chǎng)秩序，對(duì)公交車(chē)、出租車(chē)和黃包車(chē)的經(jīng)營(yíng)造成了極大沖擊。在此惡性競(jìng)爭(zhēng)下，公交車(chē)經(jīng)營(yíng)慘淡，難以為繼，無(wú)法發(fā)揮其快速有效地分流人員，減輕城市道路壓力的有效功能；出租車(chē)的發(fā)展多年來(lái)處于停滯狀態(tài)，無(wú)法在城區(qū)營(yíng)運(yùn)市場(chǎng)分得一杯羹，只好轉(zhuǎn)向中長(zhǎng)途客運(yùn)；黃包車(chē)為求得生存，私下非法安裝電瓶，與殘疾車(chē)、電瓶車(chē)比拼，給營(yíng)運(yùn)安全帶來(lái)極大隱患。由于道路不暢、營(yíng)運(yùn)混亂，我縣當(dāng)前交通事故呈多發(fā)態(tài)勢(shì)。據(jù)了解，上半年我縣共發(fā)生交通事故3280起，其中80%發(fā)生在城區(qū)，事故中有80%與電瓶車(chē)、摩托車(chē)、黃包車(chē)、殘疾車(chē)等有關(guān)，而且由于非法營(yíng)運(yùn)車(chē)輛沒(méi)有保險(xiǎn)，給事故處理帶來(lái)很大的困難。

二、城區(qū)交通秩序存在問(wèn)題的原因分析

（一）基礎(chǔ)設(shè)施嚴(yán)重滯后，造成道路交通不暢

1、路網(wǎng)結(jié)構(gòu)不合理。城區(qū)人口密度大，道路狹窄，路網(wǎng)框架沒(méi)有拉開(kāi)，人流、車(chē)流相對(duì)集中于老城區(qū)。按要求每500米城市道路，必須要有縱橫交錯(cuò)的路網(wǎng)。由于舊城的歷史現(xiàn)狀、舊城改造的局限性和規(guī)劃執(zhí)行上的原因,目前我們根本達(dá)不到這個(gè)要求，有限的道路載荷與日益增長(zhǎng)的車(chē)輛形成十分尖銳的矛盾，路網(wǎng)功能層次混亂，次干道和支路欠缺,疏導(dǎo)交通能力不足,而且城區(qū)路、街功能不分，混合使用，如穿城中路等道路沿線商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)密集，購(gòu)物人流、車(chē)流、物流相互交織，占用城區(qū)道路，造成交通不暢。

2、公共停車(chē)場(chǎng)地缺乏。機(jī)動(dòng)車(chē)擁有量和車(chē)輛使用頻率隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人民生活條件的改善而急劇上升，拉動(dòng)了對(duì)停車(chē)場(chǎng)地的需求。目前城區(qū)街道劃線的停車(chē)泊位非常有限，停車(chē)場(chǎng)建設(shè)還沒(méi)有引起足夠重視，公用設(shè)施建設(shè)缺乏地塊。目前僅在人大政協(xié)樓前（地下）、中醫(yī)院前、建設(shè)局原址、**街與環(huán)城南路交叉處設(shè)置了四個(gè)小型公共停車(chē)場(chǎng)，杯水車(chē)薪，且由于遠(yuǎn)離商業(yè)中心，車(chē)位實(shí)際利用率不高。外圍貨運(yùn)車(chē)輛沒(méi)有固定停車(chē)場(chǎng)地，只能沿路停放，大量場(chǎng)外停車(chē)和占道停車(chē)，造成靜態(tài)交通的供需矛盾十分突出。

3、交通配套設(shè)施建設(shè)不同步。交通信號(hào)燈、交通標(biāo)志、交通標(biāo)線、隔離護(hù)欄等交通配套設(shè)施建設(shè)滯后于道路建設(shè)，未與道路建設(shè)同時(shí)設(shè)計(jì)、同時(shí)施工、同時(shí)驗(yàn)收?？萍纪度肷伲瑳](méi)有根據(jù)通行需要，及時(shí)增設(shè)、調(diào)換、更新道路交通信號(hào)。由于交通配套設(shè)施建設(shè)與道路安全、暢通的要求不夠同步，影響了交通秩序管理，給交通安全帶來(lái)諸多隱患。

4、市場(chǎng)建設(shè)沒(méi)有跟上。由于對(duì)蔬菜、水果市場(chǎng)缺乏合理的規(guī)劃布局，城區(qū)有“市”無(wú)“場(chǎng)”問(wèn)題相當(dāng)嚴(yán)重。一些菜農(nóng)、果農(nóng)因無(wú)固定市場(chǎng)可以擺放，不得不以馬路為市場(chǎng)，目前，城區(qū)共有馬路市場(chǎng)10多個(gè)，流動(dòng)攤位1000多只，主要分布在主街道或主次街道的交匯處，占據(jù)路面，成為一個(gè)個(gè)交通堵塞點(diǎn)。

（二）管理部門(mén)職責(zé)不清，對(duì)交通秩序管理不力

1、管理部門(mén)職責(zé)不清。由于體制的原因，城區(qū)道路規(guī)劃、建設(shè)、管理不統(tǒng)一，部分街道路權(quán)不清。道路建設(shè)雖有規(guī)劃，由于建設(shè)業(yè)主不同，出現(xiàn)建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)不一、道路功能不一的情況，加上城區(qū)范圍擴(kuò)大后，原有的城市道路和公路界限已經(jīng)很難分清，導(dǎo)致管理上的互相推諉。此外，交警、城管部門(mén)之間職責(zé)不清，各自為政，影響管理效果。

2、對(duì)“六類(lèi)車(chē)”管理乏力。我縣對(duì)城區(qū)客運(yùn)“六類(lèi)車(chē)”的管理缺乏思考，手段疲軟，該控的沒(méi)有控，該扶的沒(méi)有扶，導(dǎo)致城區(qū)客運(yùn)市場(chǎng)畸形發(fā)展，這是城區(qū)交通秩序混亂和城市形象不佳的主要原因，由于職責(zé)不明、管理放松和政策理解上的偏差，殘疾車(chē)營(yíng)運(yùn)問(wèn)題越來(lái)越嚴(yán)重，不僅下肢殘疾人參與營(yíng)運(yùn)，而且大量的其他殘疾人、健全人加入了營(yíng)運(yùn)隊(duì)伍與此同時(shí)，電瓶車(chē)在街頭上營(yíng)運(yùn)的增長(zhǎng)勢(shì)頭迅猛，這些電瓶車(chē)中95%以上沒(méi)有生產(chǎn)合格證，沒(méi)有進(jìn)行車(chē)輛檢測(cè)，車(chē)速遠(yuǎn)大于20公里/小時(shí)，原先的客運(yùn)主體公交車(chē)在此雙重?cái)D壓下，生存空間越來(lái)越小，出現(xiàn)管理混亂、班次間隔時(shí)間長(zhǎng)、亂停靠等一系列問(wèn)題，經(jīng)營(yíng)狀況入不敷出，逐漸有退出市場(chǎng)之勢(shì)，這與國(guó)家提倡的“公交優(yōu)先”政策背道而馳。無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)使出租車(chē)與非法殘疾車(chē)、電瓶車(chē)、“摩的”之間的矛盾日益尖銳，并引發(fā)了“b運(yùn)”風(fēng)波。

3、無(wú)奈允許占道經(jīng)營(yíng)。城區(qū)幾條主要街道、中心地段，幾乎都存在占道經(jīng)營(yíng)現(xiàn)象，導(dǎo)致這一現(xiàn)象的直接原因是城管部門(mén)的默許，深層原因是城管部門(mén)的經(jīng)費(fèi)來(lái)源不足。由于城管人員身份性質(zhì)特殊，且隊(duì)伍龐大，經(jīng)費(fèi)主要靠自收自支和差額撥款解決。經(jīng)營(yíng)戶(hù)認(rèn)為，攤位是經(jīng)過(guò)政府管理部門(mén)批準(zhǔn)的，合理合法，可以堂而皇之地占道設(shè)攤。而一些沒(méi)有繳納攤位費(fèi)的流動(dòng)攤點(diǎn)在效仿、僥幸心理驅(qū)使下，與管理者打起了游擊。久而久之，占道經(jīng)營(yíng)量大面廣，原本緊張的公共道路資源被占用。人行道無(wú)法行人，不得不占用主車(chē)道行走；非機(jī)動(dòng)車(chē)、摩托車(chē)無(wú)法在人行道上停車(chē)，不得不占用車(chē)道停車(chē)，混亂帶來(lái)的惡性循環(huán)，使道路通行能力不斷下降。此外，對(duì)大型超市、餐飲店、汽摩修理店等人流密集、占用公共空間大的行業(yè)沒(méi)有事先進(jìn)行交通影響評(píng)價(jià)，沒(méi)有設(shè)置前置條件，默許其占用人行道經(jīng)營(yíng)也是發(fā)生交通擁堵的原因之一。

（三）交通參與者法制觀念不強(qiáng)，交通安全意識(shí)薄弱

受區(qū)位條件、思想觀念、文化知識(shí)、行為習(xí)慣的影響，以及交通知識(shí)宣傳教育工作的滯后，廣大群眾的交通觀念、交通知識(shí)跟不上交通發(fā)展的要求，現(xiàn)代交通意識(shí)淡薄。行人不走人行道，橫穿街道不走斑馬線；非機(jī)動(dòng)車(chē)不遵守右側(cè)通行規(guī)定，在道路中間與機(jī)動(dòng)車(chē)爭(zhēng)道；機(jī)動(dòng)車(chē)新駕駛員劇增，技術(shù)和素質(zhì)不高，任意在道路中間停車(chē)聊**。行人、非機(jī)動(dòng)車(chē)、機(jī)動(dòng)車(chē)交通行為的隨意性和相互干擾，增加了交通事故隱患，增加了車(chē)輛在途時(shí)間，降低了道路的通行能力，助長(zhǎng)了混亂現(xiàn)象的發(fā)生。

三、對(duì)我縣城區(qū)交通秩序整治工作的建議

（一）區(qū)別對(duì)待“六類(lèi)車(chē)”營(yíng)運(yùn)，逐步進(jìn)行規(guī)范管理

1、落實(shí)“公交優(yōu)先”政策。要采用大運(yùn)量的公共交通來(lái)解決主要的通勤交通和日常生活交通問(wèn)題，使其承擔(dān)大部分的城區(qū)交通運(yùn)量，從而提高道路的使用效率。貫徹落實(shí)國(guó)家《關(guān)于優(yōu)先發(fā)展城市公共交通的意見(jiàn)》，確立公共客運(yùn)的主導(dǎo)地位，在路權(quán)、政策等方面對(duì)公交客運(yùn)進(jìn)行扶持，在此基礎(chǔ)上完善公交線路，規(guī)范站點(diǎn)?？?，縮短班次時(shí)間，提高服務(wù)質(zhì)量，同時(shí)積極探索公交經(jīng)營(yíng)模式。

2、規(guī)范殘疾車(chē)、黃包車(chē)、出租車(chē)營(yíng)運(yùn)。建議對(duì)殘疾車(chē)營(yíng)運(yùn)采取“人本”與“法治”相結(jié)合，“核定對(duì)象、控制總量、限制線路”的辦法進(jìn)行管理。先進(jìn)行摸底登記，對(duì)殘疾人的身體狀況、年齡狀況、就業(yè)狀況、經(jīng)濟(jì)來(lái)源情況進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，確定符合條件的下肢殘疾人為營(yíng)運(yùn)對(duì)象，進(jìn)行駕駛技術(shù)和交通法規(guī)等上崗前培訓(xùn)，核發(fā)駕駛證、行駛證和號(hào)牌，做到人、車(chē)統(tǒng)一，并統(tǒng)一車(chē)容和標(biāo)志；對(duì)非殘疾人和未辦理運(yùn)營(yíng)手續(xù)的殘疾人利用殘疾車(chē)從事運(yùn)營(yíng)活動(dòng)堅(jiān)決予以打擊，直至杜絕。規(guī)范黃包車(chē)營(yíng)運(yùn)的主要措施有：限制線路，拆除電機(jī)。對(duì)出租車(chē)進(jìn)行規(guī)范管理的措施有：在城區(qū)主街道科學(xué)規(guī)劃出租車(chē)的候客位置，規(guī)范計(jì)價(jià)收費(fèi)行為，提高服務(wù)質(zhì)量。

3、取締電瓶車(chē)、“摩的”營(yíng)運(yùn)。可采用“蠶食”政策，小規(guī)模、多批次，逐步加大對(duì)這兩類(lèi)車(chē)的打擊處罰力度，迫使其自動(dòng)退出營(yíng)運(yùn)市場(chǎng)。

（二）實(shí)行街道分類(lèi)管理，建立有序停車(chē)管理機(jī)制

針對(duì)我縣實(shí)際，建議對(duì)城區(qū)街道實(shí)行分類(lèi)管理，即在充分調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，根據(jù)各街道的地段、大小、繁華程度以及歷史沿革進(jìn)行分類(lèi)。一類(lèi)街道（主街道）實(shí)行嚴(yán)格管理，嚴(yán)禁擺攤設(shè)點(diǎn)，嚴(yán)禁占道經(jīng)營(yíng)，采取嚴(yán)管重罰，目標(biāo)建成示范街；二類(lèi)街道實(shí)行規(guī)范管理，適度放寬，可采取限時(shí)經(jīng)營(yíng)、收費(fèi)的辦法進(jìn)行管理；三類(lèi)街道（巷）允許擺設(shè)，并盡可能實(shí)行商品分類(lèi)、分地段交易。城管部門(mén)要組成強(qiáng)有力的管理隊(duì)伍，實(shí)行街長(zhǎng)制，對(duì)街道實(shí)行定人、定時(shí)、定路段管理，以崗帶線進(jìn)行巡查，并掛牌安民告示，使城區(qū)街道管理工作接受社會(huì)的公開(kāi)監(jiān)督。

（三）多渠道籌集資金，加大道路交通建設(shè)投入

1、加快停車(chē)場(chǎng)建設(shè)。要盡量利用城區(qū)的空閑地搭建臨時(shí)停車(chē)位或建設(shè)多層多功能停車(chē)場(chǎng)（樓）。西門(mén)片區(qū)等新建、改建的商業(yè)街區(qū)、居民區(qū)，應(yīng)當(dāng)按標(biāo)準(zhǔn)配建、增建停車(chē)場(chǎng)，新建工程時(shí)配建停車(chē)場(chǎng)應(yīng)當(dāng)與主體工程同時(shí)規(guī)劃、同時(shí)設(shè)計(jì)、同時(shí)建設(shè)、同時(shí)驗(yàn)收、同時(shí)投入使用。同時(shí)，要切實(shí)改變停車(chē)場(chǎng)地建設(shè)就是政府出資公共事業(yè)建設(shè)的觀念，尋求市場(chǎng)支撐點(diǎn)，走產(chǎn)業(yè)化發(fā)展之路。

2、完善交通配套設(shè)施建設(shè)。要加大科技投入，充分利用現(xiàn)代科技手段，加強(qiáng)路面監(jiān)控，加強(qiáng)執(zhí)法力度，減少道路交通違法行為；科學(xué)建設(shè)和組織路標(biāo)路牌、交通信號(hào)燈等交通配套設(shè)施，保持清晰、醒目、準(zhǔn)確、完好；要設(shè)立交通安全設(shè)施維護(hù)的專(zhuān)項(xiàng)經(jīng)費(fèi)，將其納入公安交警部門(mén)，消除現(xiàn)行建設(shè)與管理相脫離所帶來(lái)的功能難以有效發(fā)揮和不必要的浪費(fèi)現(xiàn)象。

3、統(tǒng)一規(guī)劃建設(shè)果蔬市場(chǎng)。政府應(yīng)根據(jù)城區(qū)實(shí)際情況及發(fā)展規(guī)劃，以人口分布密度或服務(wù)半徑為依據(jù)，本著適度超前、統(tǒng)籌規(guī)劃的原則，在城區(qū)東、南、西、北片區(qū)的合適地段，統(tǒng)一規(guī)劃、分步建設(shè)一批規(guī)模適度、簡(jiǎn)易便民的果蔬市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)馬路市場(chǎng)的疏、堵結(jié)合。

（四）加強(qiáng)道路交通管理，提高市民交通意識(shí)

公安交警部門(mén)要合理調(diào)整警力部署，抽調(diào)警力下沉一線，提高見(jiàn)警率；加強(qiáng)交通擁堵點(diǎn)段、秩序混亂點(diǎn)段的道路巡查與執(zhí)勤，指揮疏導(dǎo)交通；要提高管事率，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正不正確的交通行為，對(duì)各類(lèi)影響城區(qū)交通秩序的嚴(yán)重違法行為進(jìn)行重點(diǎn)整治，使道路交通管理逐步走上規(guī)范，從而確保道路的有序和暢通。

政府應(yīng)將交通法規(guī)的教育列入普法規(guī)劃，做到交通知識(shí)進(jìn)社區(qū)、進(jìn)單位、進(jìn)學(xué)校、進(jìn)家庭。交警部門(mén)要把執(zhí)勤、執(zhí)法和交通安全教育結(jié)合起來(lái)；教育部門(mén)要把道路交通安全知識(shí)列入中小學(xué)生教育的內(nèi)容，依法完善交通安全的教育計(jì)劃；各鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道要加強(qiáng)對(duì)廣大群眾的交通法規(guī)教育，做到家喻戶(hù)曉，人人皆知；媒體要加大宣傳力度，提高群眾的交通法律意識(shí)、交通安全意識(shí)、交通文明意識(shí)和城市意識(shí)，使保證道路安全暢通成為全社會(huì)的共識(shí)。

法律論文網(wǎng)站篇10

完善我國(guó)食品安全法律規(guī)制的思考【1】

一、目前我國(guó)專(zhuān)項(xiàng)的食品安全法律法規(guī)

(一)國(guó)家制定的法律法規(guī)

食品安全問(wèn)題重視程度的提高，我國(guó)政府制定并實(shí)施了一系列旨在保證食品安全或者與之相關(guān)的法律法規(guī)，為我國(guó)食品質(zhì)量安全的監(jiān)管工作奠定了法律基礎(chǔ)。

經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的建設(shè)完善，我國(guó)食品安全法規(guī)體系日趨完善，取得很大成績(jī)。

目前形成了以《食品衛(wèi)生法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《農(nóng)業(yè)法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、等法律為基礎(chǔ)，以涉及食品安全要求的大量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等法規(guī)為主體，以各省及地方政府關(guān)于食品安全的規(guī)章為補(bǔ)充的食品安全法規(guī)體系。

目前根據(jù)十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次委員長(zhǎng)會(huì)議的決定，《食品安全法》已于6月1日實(shí)施，這將成為我國(guó)的食品安全基本法。

《中華人民共和國(guó)食品衛(wèi)生法》對(duì)食品的衛(wèi)生、食品添加劑的衛(wèi)生、食品容器、包裝材料和食品用工具、設(shè)備的衛(wèi)生、食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法的制定、食品衛(wèi)生管理、食品衛(wèi)生監(jiān)督等方面進(jìn)行了規(guī)定《食品安全法》將其廢止)。

《食品安全法》是一部防止、控制和消除食品污染以及食品中有害因素對(duì)人體的危害，預(yù)防和減少食源性疾病的發(fā)生，保證食品安全，保障人民群眾生命安全和身體健康的重要法律草案，對(duì)食品安全標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估制度、懲罰性賠償制度和食品安全信息統(tǒng)一發(fā)布等制度做出規(guī)定。

《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》強(qiáng)調(diào)了產(chǎn)品必須符合保障人體健康和人身安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及有關(guān)規(guī)定。

《中華人民共和國(guó)農(nóng)業(yè)法》規(guī)定了可能危害人畜安全的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的安全使用制度，建立健全農(nóng)產(chǎn)品加工制品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)對(duì)農(nóng)產(chǎn)品加工過(guò)程的質(zhì)量安全管理和監(jiān)督，保障食品安全。

《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》對(duì)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)地、生產(chǎn)、包裝和標(biāo)識(shí)以及監(jiān)督檢查、法律責(zé)任等方面做出了規(guī)定，為從根本上解決農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全問(wèn)題提供了法律保障。

《中華人民共和國(guó)農(nóng)藥管理?xiàng)l例》規(guī)定農(nóng)藥正式登記須由農(nóng)藥登記評(píng)審委員會(huì)對(duì)農(nóng)藥產(chǎn)品的化學(xué)、毒理學(xué)、藥效、殘留、環(huán)境影響等做出評(píng)價(jià)后方可進(jìn)行。

《中華人民共和國(guó)獸藥管理?xiàng)l例》規(guī)定了新獸藥和獸藥新制劑在研制方法、生產(chǎn)工藝、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、藥理、毒理、臨床試驗(yàn)報(bào)告、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)環(huán)境影響等方面要提供報(bào)告書(shū)及污染防治措施。

《中華人民共和國(guó)飼料與飼料添加劑管理?xiàng)l例》對(duì)新飼料、新飼料添加劑的安全性、有效性、動(dòng)物營(yíng)養(yǎng)、毒理、藥理、代謝、衛(wèi)生、飼喂效果、殘留消解動(dòng)態(tài)和毒理及其對(duì)環(huán)境的影響等方面做出了規(guī)定。

(二)相關(guān)部委立法規(guī)定

部委制定的法規(guī)主要：農(nóng)業(yè)部制定的《生豬屠宰管理?xiàng)l例》、《進(jìn)口獸藥管理辦法》、《獸用生物制品管理辦法》、《無(wú)公害農(nóng)產(chǎn)品管理辦法》、《肥料登記管理辦法》等;衛(wèi)生部制定的《食品安全行動(dòng)計(jì)劃》、《食品衛(wèi)生監(jiān)督程序》、

《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》、《豆制品、醬腌菜衛(wèi)生管理辦法》、《酒類(lèi)衛(wèi)生管理辦法》、《糧食衛(wèi)生管理辦法》、《冷飲食品衛(wèi)生管理辦法》、《食用植物油衛(wèi)生管理辦法》、《肉與肉制品衛(wèi)生管理辦法》、《食糖衛(wèi)生管理辦法》等;

國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局制定的《中華人民共和國(guó)出口食品衛(wèi)生管理辦法(試行)》、《中華人民共和國(guó)進(jìn)出口食品標(biāo)簽管理辦法》、《進(jìn)口商品質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》、

《進(jìn)出口商品封識(shí)管理辦法》、《進(jìn)境水果檢疫管理辦法》、《進(jìn)出境肉類(lèi)產(chǎn)品檢驗(yàn)檢疫管理辦法》、《進(jìn)出境水產(chǎn)品檢驗(yàn)檢疫管理辦法》等。

這些法律法規(guī)從這個(gè)食品鏈的環(huán)節(jié)來(lái)劃分，基本可以分為產(chǎn)前環(huán)境質(zhì)量法律規(guī)制、生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)法律規(guī)制以及流通環(huán)節(jié)法律規(guī)制。

二、我國(guó)食品安全法律存在的問(wèn)題

雖然我國(guó)食品安全立法已經(jīng)取得了不錯(cuò)的成績(jī)，尤其是《食品安全法》及《食品安全法實(shí)施條例》的通過(guò)，使我國(guó)食品安全立法邁上了一個(gè)新的臺(tái)階。

但是，由于我國(guó)食品安全立法起步晚，各項(xiàng)法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)低于國(guó)際平均水平，食品安全法律制度規(guī)范尚處于起步階段，相應(yīng)的制度環(huán)境建設(shè)尚需時(shí)日。

再加上各種食品安全事件頻發(fā)，現(xiàn)行食品安全法制仍存在以下問(wèn)題有待進(jìn)一步完善：

(一)食品安全監(jiān)管體制方面存在的問(wèn)題

1.《食品安全法實(shí)施條例》還進(jìn)一步強(qiáng)化了地方政府完善食品安全監(jiān)管工作的協(xié)調(diào)配合機(jī)制。

然而，這種協(xié)調(diào)配合機(jī)制并沒(méi)有解決分段監(jiān)管模式下造成的屬地化管理。

屬地化管理容易因地方保護(hù)主義而造成執(zhí)法部門(mén)與企業(yè)之間的利益勾結(jié)。

現(xiàn)實(shí)中地方保護(hù)主義仍然嚴(yán)重，一些地方、部門(mén)總是難以拂去利益之重，加之公民和媒體權(quán)利等總是無(wú)法對(duì)權(quán)力形成有效制約，食品安全監(jiān)管的規(guī)定會(huì)不會(huì)流于形式?同時(shí)，《食品安全法》及其配套法規(guī)并沒(méi)有建立起一個(gè)統(tǒng)一的供各個(gè)監(jiān)管部門(mén)共享食品安全曝光網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。

容易造成食品企業(yè)“漏網(wǎng)”.

2.政府對(duì)食品安全監(jiān)管只是保障食品安全的一個(gè)方面，政府監(jiān)管存在監(jiān)管成本高、易產(chǎn)生監(jiān)管漏洞和尋租的不足。

為謹(jǐn)防“政府失靈”,如何有效激勵(lì)消費(fèi)者、行業(yè)協(xié)會(huì)、新聞媒體等力量參與更重要。

然而，我國(guó)食品安全法律在這一方面做的遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

新的食品安全法雖然引入了社會(huì)資源和組織的參與，但不具有實(shí)質(zhì)意義。

法律并沒(méi)有為消費(fèi)者提供便利的索賠渠道，消費(fèi)者面臨舉證難、維權(quán)成本高的問(wèn)題，從而造成多數(shù)消費(fèi)者不愿意跟商家較真。

(二)食品安全法律責(zé)任制度方面存在的問(wèn)題

關(guān)于食品安全違法犯罪十倍賠償?shù)膯?wèn)題。

《食品安全法》的一大亮點(diǎn)之一是由兩倍賠償變成十倍賠償。

相比之前的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》條款，算是一大進(jìn)步。

根據(jù)食品安全法第九十六條第二款的規(guī)定：生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷(xiāo)售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷(xiāo)售者要求支付價(jià)款十倍的賠償金。

“表明上看來(lái)，我國(guó)加強(qiáng)了對(duì)食品企業(yè)的處罰力度，而實(shí)際上十倍的賠償金并不能有效激勵(lì)食品企業(yè)。

通過(guò)對(duì)比即可得知。

設(shè)消費(fèi)者食用價(jià)值10元的不安全食品后中毒，產(chǎn)生醫(yī)療費(fèi)用等10000元的實(shí)際損害，按我國(guó)法律計(jì)算，消費(fèi)者可獲10000+l0*l0=10100元賠償;按我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)”法律“法律計(jì)算，消費(fèi)者最多可 10000+10000*3=40000元的賠償。

可見(jiàn)，我國(guó)的十倍賠償是以商品價(jià)款為基數(shù)，臺(tái)灣地區(qū)的賠償是以造成的實(shí)際損害為基數(shù)的。

其處罰力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國(guó)。

對(duì)于大企業(yè)來(lái)說(shuō)，數(shù)萬(wàn)元的罰款就如”隔靴搔癢“;對(duì)于我國(guó)成批的小作坊來(lái)說(shuō)，縱使失手被查，也能快速在其他地區(qū)”安營(yíng)扎寨“.

此外，在消費(fèi)者看來(lái)，十倍于問(wèn)題食品的賠償價(jià)格多數(shù)在百元內(nèi)，除了舉證難、檢驗(yàn)費(fèi)用昂貴等，即使消費(fèi)者告到法庭，還要經(jīng)過(guò)一審、二審等程序，訴訟時(shí)間長(zhǎng)使得很多消費(fèi)者放棄維權(quán)。

論文格式可見(jiàn)，以商品價(jià)款為基數(shù)的十倍賠償并不能?chē)樛诉`法經(jīng)營(yíng)者。

三、完善我國(guó)食品安全法律規(guī)制的思考

隨著《食品安全法》及《食品安全法律實(shí)施條例》的相繼出臺(tái)，我國(guó)食品安全法律規(guī)制目標(biāo)進(jìn)一步明確，食品安全法律規(guī)制體系在初步形成。

但是，與《食品安全法》相配套的法律操作規(guī)范仍不完備、相應(yīng)的食品安全監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置、財(cái)政資金等尚未到位等等，與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)食品安全法律保護(hù)水平仍然較低，食品安全法律制度建設(shè)有待完善。

因此，食品安全法律資源需要進(jìn)一步整合。

必須進(jìn)一步完善我國(guó)食品安全法律規(guī)范，以保障我國(guó)國(guó)民的身體健康和子孫后代的福利。

(一)食品安全法律立法體系的完善

在《食品安全法》的統(tǒng)領(lǐng)下，進(jìn)一步完善農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量法、產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、民法、刑法、環(huán)境法、動(dòng)物福利法等法律法規(guī)，從而形成一個(gè)綜合性的食品安全法律體系，既包括食品安全的實(shí)體內(nèi)容，也包括食品安全的程序內(nèi)容;既包括行政責(zé)任，也包括

民事責(zé)任和刑事責(zé)任;既有維護(hù)社會(huì)公益的作用，也有保護(hù)私人權(quán)利和利益的作用，是融公法與私法于一體的法律制度。

同時(shí)，區(qū)分各法律規(guī)范的保護(hù)對(duì)象和應(yīng)用范圍。

例如食品和農(nóng)產(chǎn)品分類(lèi)管理是由我國(guó)基本國(guó)情決定的，但是《食品安全法》中涉及的有些內(nèi)容與《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律錯(cuò)綜交叉，相互沖突，造成食品安全法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)和配套性較差。

法律論文網(wǎng)站篇11

內(nèi)容提要:長(zhǎng)期以來(lái),我國(guó)法院與法官的職業(yè)定位處于模糊狀態(tài)，嚴(yán)重影響了司法制度的健康發(fā)展。筆者試從法院與法官現(xiàn)行體制的缺陷和如何正確定位的對(duì)策等方面進(jìn)行討論。

關(guān)鍵詞：法院與法官 ?機(jī)制缺陷 ?定位對(duì)策

長(zhǎng)期以來(lái)，由于受主客觀因素的影響，我國(guó)法院的職業(yè)始終處于一種模糊狀態(tài)。在一些人眼中特別是一些領(lǐng)導(dǎo)干部眼中法院等同于政府里面的一個(gè)部門(mén)，法官被看成是一般行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員。這種忽視法官職業(yè)特點(diǎn)的大眾認(rèn)識(shí)，與我國(guó)現(xiàn)行的國(guó)情是密不可分的。人們對(duì)法院與法官長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)的這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)及法院現(xiàn)行體制存在的種種缺陷，勢(shì)必直接影響了我國(guó)現(xiàn)行司法制度的健康發(fā)展。基于此，如何盡快擺正法院與法官在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的位置這一課題逐漸提到議事日程上來(lái)。筆者在法院從事審判工作十幾年，耳聞目睹了法院內(nèi)外的種種現(xiàn)象，對(duì)法院現(xiàn)行體制頗有體會(huì)。下面筆者就法院與法官如何定位淺談一下看法，以期求教于同仁。

一、先談一談我國(guó)法院現(xiàn)行體制存在的缺陷

（一）法院在部分人心目中是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)

目前，我國(guó)司法審判機(jī)關(guān)的管理體制一直沿用著近五十年一貫制的中央領(lǐng)導(dǎo)與地方領(lǐng)導(dǎo)相結(jié)合，以地方領(lǐng)導(dǎo)為主的管理體制。應(yīng)當(dāng)說(shuō)這種管理體制在我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，為調(diào)解民事、經(jīng)濟(jì)糾紛，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定發(fā)揮了無(wú)可厚非的作用。但是，從司法實(shí)踐看，隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)生深刻變改的情況下，司法審判機(jī)關(guān)體制存在的缺陷不斷凸現(xiàn)出來(lái)。1、法院的機(jī)構(gòu)設(shè)置和人事管理權(quán)要靠地方領(lǐng)導(dǎo)和政府去審定。有時(shí)，為了提幾個(gè)科級(jí)、處級(jí)干部，增設(shè)一個(gè)庭室，法院院長(zhǎng)要去圍著市政府、縣政府某些部門(mén)轉(zhuǎn)上好幾圈，才能辦牢。2、法院的財(cái)物管理權(quán)依賴(lài)于當(dāng)?shù)卣?。法院進(jìn)人要通過(guò)當(dāng)?shù)卣块T(mén)批準(zhǔn)，才能給編制，只有給了編制，得以進(jìn)來(lái)的的人員才能得到財(cái)政撥款，吃上皇糧。在這種情況下，各地法院普遍懷著不聽(tīng)話事難辦的心態(tài)紛紛去屈從當(dāng)?shù)卣?。地方政府?dòng)輒給法院或某個(gè)法官下個(gè)通知，去某地點(diǎn)參加一次重要經(jīng)濟(jì)會(huì)議。鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民法庭的境況更是讓人不堪設(shè)想。筆者曾經(jīng)在一處鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭工作八年。這處法庭自己無(wú)辦公室，借用了鄉(xiāng)政府的兩間房子。庭長(zhǎng)借住了鄉(xiāng)政府的一套家屬院。鄉(xiāng)政府常年抽調(diào)法庭兩名干警做包村工作。每天上班法庭全體干警要參加鄉(xiāng)政府的點(diǎn)名，點(diǎn)完名后，還要去忙著到村里干催提留、抓工程等中心工作。甚至有一次，鄉(xiāng)黨委一名副書(shū)記正值法庭開(kāi)庭之際，聲稱(chēng)鄉(xiāng)政府的一會(huì)議較重要，令法庭干警立即停止開(kāi)庭，參加會(huì)議。從這些現(xiàn)象看，法院完全被某些個(gè)別人當(dāng)成了當(dāng)?shù)卣畽C(jī)關(guān)的一個(gè)普通的部門(mén)。法庭的正常審判工作受到了嚴(yán)重的干擾。在這里，法院、法官的尊嚴(yán)究竟如何談起？

（二）在職法官所掌握法律知識(shí)過(guò)于專(zhuān)門(mén)化，不是法律全能人才，綜合素質(zhì)有待增強(qiáng)

在我國(guó)，有許多法院的法官專(zhuān)門(mén)連續(xù)從事刑事或民事、行政審判工作十幾年甚至幾十年，對(duì)某一部門(mén)審判的知識(shí)確實(shí)掌握得游刃有余。但對(duì)其他各部門(mén)的審判知識(shí)卻知道得寥寥無(wú)幾。我國(guó)自1978年恢復(fù)高考制度以來(lái)，幾乎每年都有大批的法律院校的學(xué)士生、碩士生被分配到各級(jí)司法審判機(jī)關(guān)工作，司法審判機(jī)關(guān)近幾年也千方百計(jì)地創(chuàng)造學(xué)習(xí)條件，鼓勵(lì)和幫助在職審判干部提高業(yè)務(wù)理論水平。經(jīng)過(guò)努力，我國(guó)法院絕大多數(shù)法官均已經(jīng)達(dá)到了大學(xué)專(zhuān)科畢業(yè)以上的專(zhuān)業(yè)水平。但具體分析一下，就法院現(xiàn)有狀況來(lái)說(shuō)，法官隊(duì)伍中仍以業(yè)余法律院校的畢業(yè)生為主，第一學(xué)歷為大學(xué)專(zhuān)科的人員還為數(shù)太少。值得注意的是，近幾年來(lái)我國(guó)正規(guī)高等教育畢業(yè)生，特別是碩士生、博士生難以進(jìn)入省高院以下機(jī)關(guān)，已經(jīng)進(jìn)入司法審判機(jī)關(guān)的高學(xué)歷人才也因各種因素難以久留。這種高等教育與實(shí)際需要相脫離的狀況如不能得到改善，從很大一方面將會(huì)阻礙我國(guó)司法審判干警整體綜合水平的提高。從另一方面講，在我國(guó)現(xiàn)行司法體制下，每個(gè)法院均設(shè)有許多庭室，諸如刑庭、民庭、行政庭等，庭室間的業(yè)務(wù)性質(zhì)不同，彼此間相互獨(dú)立。每名法官均被分到各庭室，從事一項(xiàng)專(zhuān)門(mén)的審判業(yè)務(wù)。時(shí)間長(zhǎng)了，法官們對(duì)其所從事的審判業(yè)務(wù)是再熟練不過(guò)了，但對(duì)其他審判業(yè)務(wù)方面的法律、法規(guī)、解釋、批復(fù)等知識(shí)了解甚少，甚至于遇上這方面的案件也是抱著事不關(guān)己，高高掛起的態(tài)度去漠然處之。長(zhǎng)此以往，法院的刑事法官也只能去定罪判刑，而無(wú)能力去審理民告官的案件，而民事法官也只會(huì)審理民事案件，而對(duì)刑事、行政案件卻知之甚少。

（三）法院內(nèi)部的審判委員會(huì)沒(méi)有真正找到它應(yīng)扮演的角色

審判委員會(huì)應(yīng)是人民法院審判前線的一道亮麗的風(fēng)景，應(yīng)是法院審判活動(dòng)中強(qiáng)有力的組織保障。但在司法審判實(shí)踐中，許多法院的審判委員會(huì)形同虛設(shè)，常年也開(kāi)不了幾次會(huì)議。前幾年，由于法院存在多種進(jìn)人渠道，又加上任免程序、標(biāo)準(zhǔn)把關(guān)不嚴(yán)的原因，個(gè)別審委會(huì)委員了解法律知識(shí)甚少，雖然冠其以審委會(huì)委員的名號(hào)，但卻從未主審過(guò)幾起案件。讓這樣的法官在審委會(huì)會(huì)議上單純憑在短暫的時(shí)間內(nèi)聽(tīng)匯報(bào)來(lái)決斷案件，其效果究竟如何可想而知。更何況，許多審委會(huì)委員并未親自去旁聽(tīng)案件，對(duì)案情了解不細(xì)，而他們往往關(guān)心更多的是去如何處理該案涉及到社會(huì)上的種種關(guān)系，并未真正從法學(xué)理念角度去考慮案件如何處理。按照法律規(guī)定，不論合議庭和獨(dú)任法官與審委會(huì)的意見(jiàn)分歧多大，合議庭應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行審委會(huì)的意見(jiàn)。但實(shí)踐出真知，實(shí)踐者最有發(fā)言權(quán)。設(shè)想一下，拋棄親自參加審理案件的審判員的意見(jiàn)，而采納對(duì)案情只知皮毛的審委會(huì)的意見(jiàn)，這是不符合情理的。筆者認(rèn)為，設(shè)立審委會(huì)制度，只是為法官建設(shè)了一個(gè)推卸責(zé)任的避風(fēng)港，在司法實(shí)踐中其諸多弊端逐漸顯現(xiàn)出來(lái)。

（四）政策研究室并未真正找準(zhǔn)自己的位置

法院內(nèi)設(shè)的政策研究室，顧名思義就是研究法律政策的部門(mén)。它的真正職責(zé)應(yīng)是組織法官對(duì)疑難案件進(jìn)行研討，對(duì)典型案件進(jìn)行總結(jié)，將從各類(lèi)案件中獲取的審判經(jīng)驗(yàn)在系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行推廣，對(duì)法官的各項(xiàng)審判活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)。而大家都知道，現(xiàn)在的政策研究室，尤其在省高院以下，其整天忙活的工作是寫(xiě)文章、搞信息宣傳、搞一些事務(wù)性工作，真正做法律政策研究工作的卻寥寥無(wú)幾。政策研究室的工作性質(zhì)決定了政策研究室工作人員應(yīng)是從一般法官中篩選出來(lái)的精英法律人才。在現(xiàn)實(shí)中，許多政策研究室人員文章寫(xiě)作水平較高，但對(duì)法律知識(shí)卻知之甚少。試想一下，這樣的人不會(huì)總結(jié)出多么高水平的審判經(jīng)驗(yàn)來(lái)，更不會(huì)有效地去指導(dǎo)其他審判人員的審判工作。

（五）法官在辦案中受外界干預(yù)情況嚴(yán)重

曾幾何時(shí)，社會(huì)上流傳著一句“官司進(jìn)了門(mén)，兩邊都托人?！钡捻樋诹?。的確，從這句順口溜中也可從一個(gè)側(cè)面窺視到案件當(dāng)事人的普遍心態(tài)。許多當(dāng)事人總是認(rèn)為，案子來(lái)到法院，不想辦法托個(gè)朋友或同學(xué)之類(lèi)的關(guān)系向辦案法官打聲招呼通通氣，甚至送點(diǎn)禮物、喝頓酒，心里就總是不踏實(shí)，總認(rèn)為法官不會(huì)盡力去辦案?；蛘哂械漠?dāng)事人別有用心，想通過(guò)找關(guān)系，以達(dá)到不可告人的目的。受社會(huì)大氣候的不良影響，許多當(dāng)事人在案件還未來(lái)法院立案之前，就已經(jīng)通過(guò)各種途徑向法官打了招呼，目的是等到案件到了法院后，讓法官網(wǎng)開(kāi)

一面，多多照顧。等到案件到了法院，向法官說(shuō)情者更是紛至沓來(lái)，不計(jì)其數(shù)，搞得法官們頭昏腦脹，不知如何處置是好。有人曾經(jīng)非常幽默地說(shuō)，法官整天是在處理人情關(guān)系，而并不單純是處理案件。筆者曾經(jīng)私下統(tǒng)計(jì)過(guò)審結(jié)的案件，在這些案件中，雙方當(dāng)事人不通過(guò)關(guān)系打招呼的寥寥無(wú)幾。在說(shuō)情者中，不乏當(dāng)?shù)厝舜?、政協(xié)、黨委、政府的官員，甚至還有法院內(nèi)部的法官。法官干預(yù)法官辦案，法官為當(dāng)事人說(shuō)情，不能不說(shuō)是我國(guó)法院現(xiàn)行體制的悲哀。在這樣的氛圍中審理案件，公正與效率又如何談起呢？

（六）法官的待遇偏低，與法院、法官在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位和作用存有反差

有人說(shuō)，法院如針線簸籮，是處理各類(lèi)矛盾的最后一道工序。這話說(shuō)得有一定的道理。法律賦予了法官享有神圣的審判權(quán)，他們?cè)诎讣幚磉^(guò)程中起著最后的決斷作用。所以，法院、法官在人們心目中的地位是不可低估的。但在現(xiàn)實(shí)生活中，法官的地位與待遇存有反差，許多法官工資標(biāo)準(zhǔn)太低，就連一般的行政機(jī)關(guān)公務(wù)員的薪金都不如。在我國(guó)東部地區(qū)法官的日子相對(duì)而言還比較好過(guò)，而西部地區(qū)的法官，由于受當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況所限，一年只發(fā)幾個(gè)月工資的現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)。西部地區(qū)有的法院的法官出外辦案的交通工具是馬或駱駝。在這樣的客觀環(huán)境下去工作，效率是談不上的。在這樣艱苦的條件下工作、學(xué)習(xí)，法官很容易遭受外界腐朽思想的侵蝕，很容易被糖衣炮彈擊倒。因?yàn)椋ü僖彩侨?，也是有血有肉需要金錢(qián)來(lái)維持工作、生活的群體。沒(méi)有雄厚的物質(zhì)基礎(chǔ)作保障，他們也是寸步難行。

（七）法官與法院內(nèi)部工作人員的分工不明

法院內(nèi)部除去法官之外，還有書(shū)記員、司法警察、公勤人員等。法官真正的天職就是聽(tīng)案、判案。書(shū)記員的任務(wù)就是庭審記錄、卷宗的裝訂與歸檔等。司法警察的任務(wù)就是送達(dá)司法文書(shū)、值庭等。而在實(shí)踐中，許多法院的法官往往對(duì)一起案件的工作全部包攬。從案件的立案審查到起訴書(shū)的送達(dá)，現(xiàn)場(chǎng)勘查，無(wú)論是法庭審理的記錄，還是卷宗的裝訂、案件的最后執(zhí)行。這樣一來(lái)，法官在人們心目中的“居中裁判者”的形象慢慢被淡化。另外，法官的這種辦案方式，往往使他們與當(dāng)事人交往的機(jī)會(huì)增多，影響案件得以公正處理的因素增多。

（八）法官審理案件的透明度不大

在審判實(shí)踐中，法律雖然明確規(guī)定了除涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私等情況的案件外，一律公開(kāi)審理，一切案件均公開(kāi)宣判。法官在公開(kāi)審理的案件開(kāi)庭前，張貼開(kāi)庭公告。但除去與案件有關(guān)的人員來(lái)旁聽(tīng)外，社會(huì)上的其他公眾知曉案情的很少，來(lái)旁聽(tīng)案件審理的更少。造成這種情況的因素很多。法院張貼的公告只讓少部分人知曉了案件的開(kāi)庭時(shí)間、地點(diǎn)等情況，而居住在偏遠(yuǎn)農(nóng)村的群眾不可能看到法院的開(kāi)庭公告，更不可能來(lái)旁聽(tīng)每一起案件的審理。有時(shí)，即使有幾個(gè)對(duì)案件審理頗感興趣的人來(lái)旁聽(tīng)開(kāi)庭，有些法院的干警會(huì)以開(kāi)庭場(chǎng)所緊張，案件與要求旁聽(tīng)的人員無(wú)關(guān)為由，拒絕他們旁聽(tīng)案件審理。真正在與大眾聯(lián)系較多的新聞媒體上得以報(bào)道的開(kāi)庭實(shí)況均是在社會(huì)上有一定影響的或某些領(lǐng)導(dǎo)過(guò)問(wèn)的案件，并且數(shù)量少得可憐，而一般案件的審理過(guò)程，沒(méi)有步入新聞媒體的福份。在這樣的環(huán)境下，一般群眾對(duì)法院審理的案件知之甚少，就成為正?，F(xiàn)象。

筆者在以上分析了我國(guó)法院現(xiàn)行體制存在的`幾點(diǎn)缺陷。隨著我國(guó)加入WTO，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐不斷加快，社會(huì)上對(duì)法院現(xiàn)行滯后體制進(jìn)行改革，找準(zhǔn)法院與法官的真正位置的呼聲越來(lái)越強(qiáng)烈。

二、筆者試從以下幾個(gè)方面探討一下法院與法官正確定位的對(duì)策

（一）下大氣力，改革法院的人事和財(cái)政體制

將省高院的主要負(fù)責(zé)人由地方黨委或人事部門(mén)推薦改由最高人民法院院黨組推薦，實(shí)行省級(jí)一下法院的主要負(fù)責(zé)人由省法院黨組推薦的辦法。實(shí)行上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的垂直領(lǐng)導(dǎo)與業(yè)務(wù)指導(dǎo)相結(jié)合，逐漸淡化地方政府對(duì)法院司法權(quán)的影響。下級(jí)法院的主要負(fù)責(zé)人應(yīng)主要從上級(jí)法院的工作成績(jī)突出的優(yōu)秀人才中選拔任用，下級(jí)法院中的優(yōu)秀法官任職一定期限后，如上級(jí)法院法官職位空缺，可選拔到上級(jí)法院任職，逐漸完善實(shí)施全國(guó)法院系統(tǒng)的人才上下流動(dòng)工程。法官實(shí)行等級(jí)制度，取消原來(lái)效仿一般行政機(jī)關(guān)實(shí)行科、處級(jí)的制度。創(chuàng)造條件，盡快實(shí)現(xiàn)由國(guó)務(wù)院集中向最高院進(jìn)行撥款，再由最高院根據(jù)實(shí)情向地方法院撥款，以供應(yīng)法院的各項(xiàng)支出，保障法院正常工作的開(kāi)展。以從財(cái)政角度減少或徹底避免地方政府對(duì)法院的牽制。充分發(fā)揮中央政權(quán)對(duì)地方司法審判權(quán)支配作用和主導(dǎo)作用，以維護(hù)國(guó)家法制和司法權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一。

（二）緊縮進(jìn)門(mén)渠道，提高引進(jìn)人才的學(xué)歷檔次，取消相關(guān)業(yè)務(wù)庭室的設(shè)置

加大人事改革力度，將引進(jìn)高素質(zhì)人才作為一項(xiàng)重要工程來(lái)辦。充分將社會(huì)各方面的力量發(fā)動(dòng)起來(lái)，與各大政法高校建立固定的聯(lián)絡(luò)點(diǎn)，選拔校內(nèi)品學(xué)兼優(yōu)的畢業(yè)生充實(shí)法院前線。另外，從社會(huì)上將已通過(guò)全國(guó)統(tǒng)一司法考試的人員擇優(yōu)錄取到法院，給他們一個(gè)充分展現(xiàn)自己才能的機(jī)會(huì)。注重現(xiàn)有法官業(yè)務(wù)素質(zhì)的提高。由于多方面原因，現(xiàn)有法官的法律理論水平參差不齊。在日常工作中，多進(jìn)行培訓(xùn)并不定期進(jìn)行考核，制定嚴(yán)格的獎(jiǎng)懲制度。經(jīng)考核多次不合格者，視情況予以處理。嚴(yán)重者，可通過(guò)合法途徑將其開(kāi)出法官隊(duì)伍，另行任用到其他崗位。建議取消相關(guān)的庭室設(shè)置，如刑庭、民庭、行政庭等，將有審判資格的法官集中起來(lái)在法院內(nèi)部設(shè)置一個(gè)審判大隊(duì)。法官的審判業(yè)務(wù)不分刑、民、行政，而是實(shí)行抽簽分案制。案件立案以后，由法官進(jìn)行抽簽，以確定合議庭成員或獨(dú)任審判員的人選。對(duì)該人選要求保密，直至案件開(kāi)庭前一個(gè)小時(shí)才由工勤人員正式通知有關(guān)法官開(kāi)庭的時(shí)間、地點(diǎn)。

（三）建議取消審委會(huì)和政策研究室，在法院內(nèi)部設(shè)立法官工作指導(dǎo)室

從優(yōu)秀的資深法官中選拔一定員額的人員充實(shí)到法官工作指導(dǎo)室。法官工作指導(dǎo)室的職責(zé)是總結(jié)法官在審判工作的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在法官中予以交流。組織法官針對(duì)疑難典型案件進(jìn)行討論。法官工作指導(dǎo)室沒(méi)有了審委會(huì)對(duì)合議庭送交討論的案件的決斷權(quán)。法官工作指導(dǎo)室對(duì)案件處理的意見(jiàn)對(duì)法官來(lái)說(shuō)只是起指導(dǎo)作用，并無(wú)實(shí)質(zhì)性的影響。另外，法官工作指導(dǎo)室對(duì)于在辦案中主觀上存有故意或重大過(guò)失而釀成錯(cuò)案的法官，有權(quán)按照錯(cuò)案追究制度嚴(yán)格追究責(zé)任人的相關(guān)責(zé)任。

（四）爭(zhēng)取社會(huì)各界的大力支持，努力改善人民法官的工作和生活條件，使其安心于審判工作

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷深入發(fā)展，法官在社會(huì)中所起的作用越來(lái)越顯得重要。只有物質(zhì)條件得到改善，不用為生活問(wèn)題一籌莫展，法官才能抽出更多的精力去搞好審判工作，更好的為經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。建議在法院內(nèi)部建立法官腐敗懲治委員會(huì)。法官腐敗懲治委員會(huì)的主要職責(zé)是嚴(yán)懲腐敗法官。只要發(fā)現(xiàn)法官在案件審理中有違法亂紀(jì)行為，就對(duì)其毫不客氣，堅(jiān)決將其開(kāi)出法官隊(duì)伍，情節(jié)嚴(yán)重者將其送交司法機(jī)關(guān)嚴(yán)懲。做到從根源上杜絕法官腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。從機(jī)制中讓法官們感到自身生活條件的優(yōu)越，自身職業(yè)來(lái)之不易，棄之可惜，又感到腐敗行為的嚴(yán)重性，即使出現(xiàn)審判中較輕微的不公行為，也將會(huì)身敗名裂，在社會(huì)公眾之間失去信用力。

（五）按照最高人民法院關(guān)于今后實(shí)行法官職業(yè)化建設(shè)的要求，在法院內(nèi)部對(duì)各類(lèi)人員進(jìn)行嚴(yán)格分工

通過(guò)考試、測(cè)評(píng)、演講等多種方式對(duì)法院內(nèi)部已取得法官資格的人員中進(jìn)行篩選，選拔優(yōu)秀人員充任專(zhuān)職法官，專(zhuān)門(mén)從事審判工作。采取多種手段，選拔法官助理若干名，專(zhuān)門(mén)從事法官所做的核心工作以外的事情，如案件受理、庭前調(diào)解、裁判文書(shū)的撰寫(xiě)、案件的相關(guān)調(diào)查工作等。建議建立書(shū)記官工作委員會(huì)、司法警察工作委員會(huì)。書(shū)記官、司法警察實(shí)行單獨(dú)序列，統(tǒng)一管理。法官和書(shū)記官制度就像醫(yī)院里的醫(yī)生和護(hù)士的設(shè)置模式一樣，相互之間并無(wú)等級(jí)差別，亦非領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，而是一種彼此分工明確，相互配合的工作關(guān)系。

（六）將法官審理案件的透明度放到最大，讓公眾有充分的機(jī)會(huì)去評(píng)案說(shuō)法

各地法院與當(dāng)?shù)刂饕侣劽襟w建立固定的聯(lián)系。爭(zhēng)取將法官審理的每一件案件的庭審過(guò)程均錄下來(lái)（不公開(kāi)審理的除外），在當(dāng)?shù)匦侣劽襟w上進(jìn)行報(bào)道，使整個(gè)訴訟活動(dòng)的情況家喻戶(hù)曉。只有這樣，才能杜絕法官的暗箱操作，防止法官與當(dāng)事人之間做“桌下文章”。只有這樣，人民法官的威信才能提高上去，當(dāng)事人對(duì)法官的無(wú)端猜疑才能越來(lái)越少，法官腐敗也越來(lái)越?jīng)]有了其得以滋生的土壤。

法律論文網(wǎng)站篇12

第一章 刑事禁止令概述

第一節(jié) 刑事禁止令的概念

第二節(jié) 刑事禁止令的法律性質(zhì)

一、刑事禁止令不是刑罰

二、刑事禁止令不能完全體現(xiàn)保安處分4

三、刑事禁止令與緩刑指示存在異同

四、刑事禁止令是獨(dú)立性、依附性和強(qiáng)制性的統(tǒng)一

第三節(jié) 刑事禁止令的作用定位

一、從人道主義出發(fā)體現(xiàn)教育挽救作用

二、從行刑個(gè)別化出發(fā)體現(xiàn)特殊預(yù)防作用

三、從行刑社會(huì)化出發(fā)體現(xiàn)公共利益維護(hù)作用

第二章 刑事禁止令的域外立法及其評(píng)析

第一節(jié) 域外禁止令制度的立法和執(zhí)行優(yōu)勢(shì)

一、適用范圍和內(nèi)容更具體化

二、銜接機(jī)制和執(zhí)行隊(duì)伍更體系化

三、監(jiān)督體系和制裁措施更嚴(yán)格化

四、執(zhí)行方式和監(jiān)控手段更科學(xué)化

第二節(jié) 域外禁止令制度對(duì)我國(guó)的啟示和借鑒

第三章 我國(guó)刑事禁止令立法司法現(xiàn)狀

第一節(jié) 刑事禁止令的立法司法現(xiàn)狀

一、以比較法看立法現(xiàn)狀

二、以實(shí)證分析看司法現(xiàn)狀

第二節(jié) 存在問(wèn)題及原因

一、適用條件不明確導(dǎo)致量刑不均衡

二、裁量指引缺失導(dǎo)致適用質(zhì)量不高

三、監(jiān)督評(píng)估機(jī)制缺位導(dǎo)致執(zhí)行不到位

四、專(zhuān)業(yè)及科技力量投入不足導(dǎo)致適用積極性低

第四章 我國(guó)刑事禁止令制度完善

第一節(jié) 刑事禁止令的立法司法完善

一、細(xì)化刑事禁止令適用規(guī)則

二、制定刑事禁止令配套程序

三、明確刑事禁止令救濟(jì)途徑

第二節(jié) 刑事禁止令的執(zhí)行完善

一、健全刑事禁止令責(zé)任主體銜接機(jī)制

二、建立專(zhuān)業(yè)、多元、社會(huì)化參與的執(zhí)行模式

三、采用信息化、技術(shù)化的執(zhí)行方式

結(jié) 語(yǔ)

本文結(jié)論

綜上所述，當(dāng)刑事禁止令進(jìn)入我國(guó)刑法典的那一刻，我國(guó)行刑個(gè)別化、行刑社會(huì)化就開(kāi)啟了新的篇章。

從現(xiàn)有立法來(lái)看，刑事禁止令為我國(guó)的管制和緩刑制度補(bǔ)強(qiáng)了內(nèi)容與抓手，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。

從制度源頭來(lái)看，刑事禁止令是以人為本人道主義精神的體現(xiàn)，為犯罪人提供了行為約束、改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，為侵犯對(duì)象降低了再次遭受侵害的.可能，為社會(huì)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定提供了支撐。

從古今中外對(duì)比來(lái)看，域外刑事禁止令制度比我國(guó)領(lǐng)先，在適用范圍、制度設(shè)計(jì)、體系建設(shè)上均有不少值得借鑒之處。

從我國(guó)刑事禁止令抽樣調(diào)查來(lái)看，仍存在這一些問(wèn)題。

但是一項(xiàng)制度的建立不是一蹴而就的，法律的魅力就在不斷嚴(yán)密完善。

無(wú)論是刑事禁止令內(nèi)容上的豐富、程序性設(shè)計(jì)的構(gòu)建、監(jiān)督執(zhí)行體系的構(gòu)建，都需要我們不斷探索和實(shí)踐，勇于在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，在探索中尋找答案，使刑事禁止令制度不斷完善，發(fā)揮犯罪教育挽救、特殊預(yù)防、維護(hù)社會(huì)公益的作用，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

法律論文網(wǎng)站篇13

1、論文題目：要求準(zhǔn)確、簡(jiǎn)練、醒目、新穎。

2、目錄：目錄是論文中主要段落的簡(jiǎn)表。

(短篇論文不必列目錄)

3、提要：是文章主要內(nèi)容的摘錄，要求短、精、完整。

字?jǐn)?shù)少可幾十字，多不超過(guò)三百字為宜。

4、關(guān)鍵詞或主題詞：關(guān)鍵詞是從論文的`題名、提要和正文中選取出來(lái)的，是對(duì)表述論文的中心內(nèi)容有實(shí)質(zhì)意義的詞匯。

關(guān)鍵詞是用作機(jī)系統(tǒng)標(biāo)引論文內(nèi)容特征的詞語(yǔ)，便于信息系統(tǒng)匯集，以供讀者檢索。

每篇論文一般選取3-8個(gè)詞匯作為關(guān)鍵詞，另起一行，排在“提要”的左下方。

主題詞是經(jīng)過(guò)規(guī)范化的詞，在確定主題詞時(shí)，要對(duì)論文進(jìn)行主題，依照標(biāo)引和組配規(guī)則轉(zhuǎn)換成主題詞表中的規(guī)范詞語(yǔ)。

5、論文正文：

(1)引言：引言又稱(chēng)前言、序言和導(dǎo)言，用在論文的開(kāi)頭。

引言一般要概括地寫(xiě)出作者意圖，說(shuō)明選題的目的和意義, 并指出論文寫(xiě)作的范圍。

引言要短小精悍、緊扣主題。

〈2)論文正文：正文是論文的主體，正文應(yīng)包括論點(diǎn)、論據(jù)、 論證過(guò)程和結(jié)論。

主體部分包括以下內(nèi)容：

a、提出-論點(diǎn);

b、分析問(wèn)題-論據(jù)和論證;

c、解決問(wèn)題-論證與步驟;

d、結(jié)論。

6、一篇論文的參考文獻(xiàn)是將論文在和寫(xiě)作中可參考或引證的主要文獻(xiàn)資料，列于論文的末尾。

參考文獻(xiàn)應(yīng)另起一頁(yè)，標(biāo)注方式按《GB7714-87文后參考文獻(xiàn)著錄規(guī)則》進(jìn)行。

中文：標(biāo)題--作者--出版物信息(版地、版者、版期)：作者--標(biāo)題--出版物信息

法律論文網(wǎng)站篇14

不同國(guó)家在不同歷史時(shí)期，要構(gòu)建行政法的理論體系。

取決于其接受何種理論模式。

從行政法的歷史來(lái)看.行政權(quán)與公民權(quán)是一對(duì)相互關(guān)聯(lián)的范疇。

對(duì)行政權(quán)與公民權(quán)相互關(guān)系的不同定位。

以及價(jià)值取向的差異，形成了服務(wù)論、政府法治論、公共權(quán)力論、控權(quán)論、平衡論等許多不同的模式。

一、管理論的形成背景及主要觀點(diǎn)

管理論強(qiáng)調(diào)行

政法律關(guān)系的重點(diǎn)是規(guī)范行政相對(duì)人的行為，保障行政管理的順利進(jìn)行，以建設(shè)和維護(hù)有利于提高管理效率、實(shí)現(xiàn)管理任務(wù)的法的秩序。

這種學(xué)說(shuō)主要盛行于蘇聯(lián)社會(huì)主義初期.為了恢復(fù)生產(chǎn)，解決人民生活的迫切問(wèn)題，維護(hù)革命秩序.加強(qiáng)政府管理是必要的。

這一時(shí)期.人民最關(guān)注的是如何運(yùn)用行政權(quán)去進(jìn)行高效管理，以實(shí)現(xiàn)鞏固政權(quán)和建設(shè)國(guó)家的目標(biāo)。

新中國(guó)成立以后，國(guó)家考慮得最多的也是如何加強(qiáng)管理，樹(shù)立政府權(quán)威，以更好地恢復(fù)和發(fā)展經(jīng)濟(jì)，而對(duì)于控制政府權(quán)力。

保障公民權(quán)利等問(wèn)題只能逐步加以解決。

這種思想必然在國(guó)家的立法、執(zhí)法和司法中體現(xiàn)出來(lái)。

管理論在其創(chuàng)立之初存在著合理性和事實(shí)依據(jù)。

在整個(gè)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代.無(wú)論是原蘇聯(lián)東歐國(guó)家還是中國(guó)。

它都是占主導(dǎo)地位的理論和學(xué)說(shuō)。

從總體上，管理論強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力的優(yōu)越性，忽視個(gè)人權(quán)利的保障.有關(guān)行政程序和司法審查的理論相對(duì)落后，行政法理論體系和結(jié)構(gòu)具有明顯傾向性(以管理性為中心，監(jiān)督法、救濟(jì)法在體系中處于很次要或被忽視的地位)。

(一)行政法的宗旨是保障是保障國(guó)家利益。

管理論認(rèn)為，行政法的主要目的是保護(hù)國(guó)家利益.行政法規(guī)范的任務(wù)是調(diào)整國(guó)家管理范圍內(nèi)的社會(huì)關(guān)系。

其基本的理念是“官民對(duì)立.認(rèn)為行政法只是國(guó)家管理老百姓的一種工具。

即行政法是治理百姓的法。

相對(duì)而言。

行政主體屬于強(qiáng)者是權(quán)利主體。

行政相對(duì)人屬于弱者.是義務(wù)主體。

行政行為最基本的模式是“命令— — 服從式的強(qiáng)制性管理行為。

只要能有利于維護(hù)國(guó)家權(quán)威，甚至可以不顧公民的權(quán)利。

(二)行政法律關(guān)系是命令— — 服從關(guān)系。

為了實(shí)現(xiàn)行政法的宗旨，行政法的手段主要依靠強(qiáng)制和命令。

在行政法律關(guān)系中。

行政主體一方被賦予國(guó)家權(quán)力，可以對(duì)被管理方實(shí)施管理，包括采取強(qiáng)制措施，國(guó)家機(jī)關(guān)直接依據(jù)法律規(guī)定行為，而不依賴(lài)行政相對(duì)人的同意。

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代.由于法制不完備。

不受重視，甚至經(jīng)常遭到破壞，行政管理的命令、強(qiáng)制手段常常是任意的、專(zhuān)斷的。

(三)行政法的基本原則是管理原則。

管理論通常將管理原則視為法的基本原則。

由于當(dāng)時(shí)基于這樣一種認(rèn)識(shí)：行政法是有關(guān)行政管理的法。

行政法的基本原則與行政管理的基本原則是相同的。

具體包括：堅(jiān)持共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。

堅(jiān)持社會(huì)主義，堅(jiān)持民主集中制，國(guó)家實(shí)行計(jì)劃化、簡(jiǎn)政便民、行政效率等等。

當(dāng)然，蘇聯(lián)東歐國(guó)家的行政法教科書(shū)在論述行政法基本原則時(shí).通常也講到吸收群眾參與管理、堅(jiān)持社會(huì)主義法制的原則等.但這些原則在管理論學(xué)說(shuō)中并沒(méi)有真正重要的地位。

(四)行政法的內(nèi)容主要是規(guī)定國(guó)家管理原則和制度。

行政法是國(guó)家管理法.規(guī)范國(guó)家管理范圍內(nèi)的社會(huì)關(guān)系。

“行政法規(guī)定編制經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、物資分配、制定物價(jià)、運(yùn)用科學(xué)技術(shù)進(jìn)步成果的程序。

規(guī)定國(guó)家企業(yè)、事業(yè)單位、組織的建立、變更和撤銷(xiāo)的程序以及確定和改變它們從屬關(guān)系的程序。

此外對(duì)于產(chǎn)品的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)于各種稅率，也通過(guò)行政法規(guī)范加以確定。

二、控權(quán)論的產(chǎn)生背景及主要觀點(diǎn)

控權(quán)論學(xué)說(shuō)流行于英美國(guó)家。

戴雪等學(xué)者極力主張控權(quán)。

起初，他們誤解了法國(guó)的行政法和行政法院，將法國(guó)行政法院與英國(guó)封建時(shí)代的星座法院混同，認(rèn)為行政法院是維護(hù)政府特權(quán)的表現(xiàn)行政權(quán)，受統(tǒng)一的普通法的控制，不能在普通法和普通法院之外還允許行政法和行政法院的存在。

后者通過(guò)長(zhǎng)期的探索和實(shí)踐，英國(guó)人認(rèn)識(shí)到戴雪等人的錯(cuò)誤，但其控權(quán)思想仍然貫穿于行政法思想之中。

美國(guó)在建國(guó)初及之后一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，在法律上也主要沿用英國(guó)普通法。

在行政法中以控權(quán)思想為主導(dǎo)。

在行政程序法中確認(rèn)控權(quán)的手段主要是事前的程序控制和事后的司法審查控制。

“行政程序可以避免傳統(tǒng)實(shí)體控權(quán)機(jī)制的僵硬、死板，用行政程序規(guī)范行政權(quán)的行使既可不過(guò)于束縛政府行為的手腳。

又可以防止政府實(shí)施行政行為的恣意、濫權(quán)。

改革開(kāi)放后.我國(guó)部分學(xué)者主張行政法的理論基礎(chǔ)是控權(quán)論。

行政法的核心不在于對(duì)行政權(quán)的`保障，而在于行政權(quán)依照法律規(guī)范的要求行使。

監(jiān)督控制行政權(quán)是否依法行使是行政法的主要功能。

(一)行政法的宗旨在于最大限度地保障個(gè)人自由權(quán)利。

美國(guó)學(xué)者施瓦茨指出，行政法的目標(biāo)是糾正個(gè)人和國(guó)家的不平等，要盡可能保障在法庭面前，把個(gè)人與國(guó)家放在平等的地位上，法院的任務(wù)是保障行政權(quán)力不能無(wú)限制增長(zhǎng)。

管理機(jī)關(guān)自身必須受到限制，它們管理公民的權(quán)力范圍必須固定、明確，公民反抗它們的權(quán)利必須規(guī)定得清清楚楚。

我國(guó)學(xué)者王名揚(yáng)也認(rèn)為，英美行政法治原則的要求是政府遵守、尊重公民自由和權(quán)利。

(二)行政法的重要手段是司法審查和行政程序。

行政程序是行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力時(shí)必須遵循的規(guī)則。

司法審查是司法機(jī)關(guān)對(duì)行政行為的重要控制機(jī)制。

行政法更多的是關(guān)于程序和救濟(jì)的法。

而不是實(shí)體法。

(三)行政法基本原則是依法行政。

行政主體的行政職權(quán)由法律設(shè)定，行政主體實(shí)施行政行為必須嚴(yán)格遵守法定

程序，并對(duì)行政行為的后果承擔(dān)責(zé)任。

行政機(jī)關(guān)只能在法律范圍內(nèi)行事，不能有自由選擇的余地，排除政府中任何形式的專(zhuān)斷的特權(quán)的自由裁量權(quán)的存在。

公民只服從法律。

(四)行政法的基本內(nèi)容是控制行政權(quán)力。

施瓦茨指出，行政法就是用以解決行政機(jī)關(guān)應(yīng)有什么權(quán)力.其權(quán)力的限制是什么和如何限制其權(quán)力的問(wèn)題。

控權(quán)理論主張通過(guò)立法、司法對(duì)行政權(quán)加以控制，防止行政權(quán)力擴(kuò)張。

其特點(diǎn)是重權(quán)利、輕權(quán)力，重民主，輕效率。

三、平衡論的形成背景及主要觀點(diǎn)平衡論是

在20世紀(jì)90年代由羅家才教授提出的有關(guān)中國(guó)行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的觀點(diǎn)。

這一時(shí)期.中國(guó)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域開(kāi)始全面應(yīng)運(yùn)而生。

如果說(shuō)傳統(tǒng)的管理論同計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)，控權(quán)論同西方自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)，而平衡論則是宏觀調(diào)控和市場(chǎng)棚結(jié)合的平衡機(jī)制的反映。

它在一定范 內(nèi)和一定程度上承認(rèn)了行政法的控權(quán)作用.但行政權(quán)又要受到保障，公民權(quán)既要受到保護(hù)，又要受到約束，行政權(quán)和公民之也應(yīng)相互制約、相互平衡。

自1990年代至今，平衡認(rèn)學(xué)說(shuō)在中國(guó)得到不斷發(fā)展和完善，并逐步在行政法學(xué)界占主導(dǎo)地位。

(一)行政法的宗旨是既要保障行政管理的有效實(shí)施，又要防止公民權(quán)利的濫用。

平衡認(rèn)認(rèn)為，涉入行政法領(lǐng)域的社會(huì)多元化利益、價(jià)值都應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾蛥f(xié)調(diào)。

因?yàn)樾姓?quán)來(lái)源于公民權(quán)利，權(quán)力是權(quán)利的一種特殊形式。

行政法對(duì)行政權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的處理應(yīng)保持總體平衡模式。

(二)行政法方式的多樣性。

平衡論認(rèn)為過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政程序、司法審查或過(guò)分強(qiáng)調(diào)命令、強(qiáng)制手段的作用都是片面的。

主張綜合運(yùn)用行政法的各種手段：既要運(yùn)用命令、強(qiáng)制手段.又要盡量避免采用行政命令、強(qiáng)制手段，淡化權(quán)力色彩。

行政主體應(yīng)進(jìn)一步變革傳統(tǒng)的管理模式.，積極推進(jìn)行政指導(dǎo)，公民參與管理和行政管理社會(huì)化等措施。

以協(xié)調(diào)與行政相對(duì)應(yīng)的關(guān)系，維持兩者的平衡。